Por Armando Sánchez Málaga, Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y socio del estudio Roger Yon & SMB Abogados. 

El profesor alemán Wolfgang Frisch nos enseña que, “como limitación de la libertad de acción, la desaprobación de determinados comportamientos en virtud de su peligro característico requiere aún legitimación, la cual no puede circunscribirse al propio peligro. La prohibición de comportamiento, para que pueda estar legitimada la restricción de libertad a ella conectada, tiene que ser apropiada y necesaria para el fin perseguido al establecerla (…) y además no debe representar una intervención inadecuada y desproporcionada”[1].

Sabias palabras que nuestro legislador y nuestros operadores de justicia suelen olvidar al promover la intervención inadecuada y desmesurada del Derecho Penal. Sin duda, el Código Penal vigente no atiende a dicha exigencia de proporcionalidad cuando sanciona con pena de ocho a doce años al ciudadano que emplea intimidación o violencia contra un miembro de la Policía Nacional para impedir o trabar la ejecución de un acto propio de sus funciones, mientras que sanciona con un máximo de tres años al funcionario público que, abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que causa perjuicio a un ciudadano; y con una pena de cuatro a ocho años al funcionario público que se apropia de recursos del Estado cuya custodia le está confiada por razón de su cargo.

Frente a dichas distorsiones que origina la propia norma penal es que nos encontramos día a día frente a casos de ex ministros y funcionarios públicos corruptos que, en el mejor de los casos, son condenados a penas menores o, simplemente, regresan a casa con la benévola absolución de nuestros jueces; mientras que ciudadanos que no ejercen cargo alguno deben enfrentar acusaciones que solicitan más de diez años de cárcel por insultar a un funcionario público. Evidentemente es condenable la ausencia de respeto a la autoridad, pero no creemos que el Derecho Penal sea la herramienta adecuada para “educar”, más aún frente a un país en el que la autoridad –es lamentable decirlo- pierde día a día legitimidad, al verse constantemente involucrada en actos de corrupción que, luego, no son debidamente perseguidos ni sancionados por otras “autoridades” que mal honor hacen a su título.

En dicho contexto, se discute en estos días en el Congreso de la República el proyecto de ley número 03491-2013-CR, que contiene el proyecto de nuevo Código Penal (en lo que sigue, el Proyecto). No debe negarse que existen una serie de aspectos positivos en este Proyecto, como son establecer que la ley penal sea interpretada de conformidad con tratados internacionales de derechos humanos y jurisprudencia de tribunales internacionales (artículo III); eliminar la atenuación de pena para la comisión omisiva frente a la comisiva (artículo 14); introducir la figura del “actio libera in causa” para evitar la aplicación de eximentes cuando han sido provocadas por el propio sujeto activo del delito (artículo 22.a);  elaborar un catálogo de atenuantes y agravantes genéricas (artículos 52 y siguientes); incluir un capítulo de crímenes internacionales y delitos contra el derecho internacional de los derechos humanos; e introducir criterios para la determinación de las lesiones psicológicas (artículo 241). Asimismo, la inclusión de la vigilancia electrónica personal (artículo 83) es una interesante propuesta, pero preocupa su viabilidad operativa y presupuestal.

Ahora bien, también es cierto que las críticas frente al Proyecto no se han hecho esperar. Hemos escuchado al Ministro de Justicia efectuar una serie de válidas observaciones respecto de la proporcionalidad de las penas que prevé la propuesta. Cuestiona, por ejemplo, que en el Proyecto se sancione con pena privativa de la libertad de dos a tres años a quien expone a peligro de muerte a un menor de edad (artículo 245), mientras que se envíe hasta por cuatro años a la cárcel a quien abandona a un animal doméstico (artículo 358).

En efecto, el Proyecto contiene un sistemático aumento de penas. Casos a destacar son los del delito de Homicidio Simple, que actualmente es sancionado con pena privativa de libertad de seis a veinte años y ahora pasaría a ser sancionado con pena de quince a veinticinco años (artículo 220); el delito de Coacción, cuya pena máxima se elevaría de los dos años a los cinco años de privación de la libertad (artículo 271); el delito de Difamación Agravada, cuya pena máxima se elevaría de los tres a los cinco años de cárcel (artículo 251); el delito de Falsedad Ideológica, cuya pena máxima se elevaría de los seis a los diez años (artículo 662); entre otros.

Más allá de que el constante incremento de penas no ha solucionado el grave problema de inseguridad ciudadana en el que vivimos, preocupa aún más la desproporcionalidad que evidencia el Proyecto y que, lamentablemente, congresistas con la más alta formación jurídica que están detrás del mismo “no quieren ver”. Así, sorprende que el delito de lesiones tenga una pena privativa de la libertad de cinco a diez años (artículo 239), mientras que la defraudación tributaria –que es una conducta fraudulenta grave que pone en jaque el rol del Estado y de la economía- mantenga un rango de penalidad de cuatro a ocho años (artículo 438).

Ahora bien, existen otros temas de fondo necesarios a tomar en cuenta en la discusión. Se extraña en el Proyecto, una cláusula de la Parte General en la que se efectúe una definición precisa de lo que el legislador considera como “dolo” y como “imprudencia”. Actualmente es frecuente que operadores de justicia incurran en violación del principio de legalidad al absolver a delincuentes “por no haberse verificado un móvil o sentimiento específico en su conducta” cuando la norma no lo precisa. Asimismo, es preocupante que un gran número de operadores de justicia consideren que existe delito imprudente “por el mero resultado (muerte o lesiones)” y no evalúen si el imputado efectivamente infringió deberes de cuidado que generaron el riesgo del resultado. Así, si bien en el Proyecto modifica la redacción del delito de Homicidio Imprudente, sancionando al que “por imprudencia ocasiona la muerte” (artículo 231), en los casos de los delitos de Lesiones (artículos 239 y 242) se sigue recurriendo a la estructura causalista, que sanciona al que “causa lesiones a otro” y que tantos problemas interpretativos genera.

Preocupa también que se mantenga en el Proyecto una visión tradicional y finalista (ampliamente superada) de la tentativa y las formas de ejecución del delito (artículo 18 y siguientes). Sorprende que se mantenga la incorrecta definición del cómplice del delito, que lo asimila al autor, al exigir que su conducta sea indispensable para la comisión del delito (artículo 27). Asimismo, decepciona que se mantenga el claramente fracasado modelo de “días-multa” y no se opte por un sistema de multa proporcional que realmente atienda a la necesidad de sanción.

Uno de los aspectos más graves a anotar es que el Proyecto cerraría la posibilidad de admitir la responsabilidad penal de las personas jurídicas. Se ratifica así en el artículo 138 del Proyecto el grave error constituido por la recientemente publicada Ley N° 30424, que regula la “responsabilidad administrativa” de las personas jurídicas por el delito de cohecho activo internacional. El legislador no se atreve entonces a regular una figura indispensable, que actualice nuestro Derecho Penal a las nuevas formas de criminalidad económica. Es más, limita esta “mutación” a un único delito, dejando atrás el Proyecto de Ley N° 4054-2014, que -de manera satisfactoria- pretendía regular la responsabilidad penal autónoma de las personas jurídicas en todos los casos de corrupción en los que interviniesen sus órganos o representantes. Resulta entonces precario y de poca utilidad el Modelo de Prevención (“Compliance”) que se pretende ahora regular en el artículo 150 del Proyecto.

Finalmente, resulta lamentable que hasta la fecha el legislador no entienda que el Derecho Penal no debe servir de instrumento que consolide una determinada moral. Fruto de esa falta de entendimiento se mantiene el delito de Homicidio Eutanásico con una pena privativa de libertad de hasta tres años (artículo 230) y el delito de Aborto por Violación, que, si bien limita la sanción a la prestación de servicios comunitario (artículo 237), constituye una inaceptable expresión de Derecho Penal Simbólico, en el que se victimiza doblemente a la mujer violada, evidenciando el Estado un alto desprecio para quien ha sido víctima de uno de los crímenes más horrendos.

Si bien el propósito del profesor Frisch es más amplio, ya que postula una teoría del injusto en la que se legitime cada uno de los elementos del tipo, lo cierto es que sus palabras son de amplio recibo para valorar el contexto de reforma normativa materia de comentario. Esperemos que, en esta semana de reflexión, por lo menos algunas de estas observaciones puedan ser discutidas y tomadas en cuenta por el legislador, a efectos de que el nuevo Código Penal no adolezca de legitimación y se constituya en herramienta útil y adecuada para enfrentar la inseguridad ciudadana.


[1] FRISCH, Wolfgang. Comportamiento típico e imputación del resultado. Madrid-Barcelona: Marcial Pons, 2004, pp. 84-85.

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