Por Gilberto Mendoza del Maestro, magíster en Derecho Civil y Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

Estamos próximos a que se discuta un nuevo precedente en el IX Pleno Casatorio Civil, esta vez sobre los casos de escritura pública imperfecta.

Lamentablemente el estudio sobre la escritura pública imperfecta ha sido parcelado, toda vez que se estudia desde un ámbito civil, registral y procesal de forma inconexa.

En este sentido, vamos a realizar una breve revisión de dicho instrumento en las diferentes áreas en las cuales se desenvuelve: evaluando en un primer momento los alcances del Art. 1412 del Código Civil, luego los problemas existentes en el ámbito judicial, y finalmente verificar qué es lo que llega al registro, cómo se califica y qué se publicita.

FUNCIONES DEL OTORGAMIENTO DE LA ESCRITURA PÚBLICA

Existen en nuestro ordenamiento diversos contratos cuya validez se configura a partir de documentos privados, los cuales generan sus efectos obligacionales y reales.

Sí con el documento privado ya soy titular de derechos, ¿por qué formalizar?

Existen diversas razones por las cuales a los titulares no les basta con saber que tienen el derecho, sino que requieren una mayor formalización a fin de “tener una mayor seguridad” que su derecho no sea afectado por terceros.

“El proceso de otorgamiento de escritura pública tiene por finalidad dar una mayor seguridad a la celebración del acto jurídico, brindándole solemnidad o formalidad revestida de garantías. [2]“.

Así pues, en el ámbito funcional se señala que con la escritura pública se va a obtener un pleno efecto erga omnes: “Cuando el propietario con el título respectivo desee una mayor formalización del mismo y obtenga un pleno efecto erga omnes, peticionará entonces el Otorgamiento de la Escritura Publica correspondiente, de conformidad con los artículos 1412º y 1549º del Código Civil (…)”[3]

En este extremo, se está refiriendo a tener una mayor oponibilidad. Es común que los autores señalen que con formalizar se genere un efecto pleno erga omnes, lo cual técnicamente es incorrecto, dado que con el derecho real dicho efecto ya existe.

Lo que brinda la escritura como medio de formalización, es una mayor oponibilidad frente a derechos que no se hayan formalizado. Tómese en cuenta lo regulado en el 1135 del Código Civil: “Cuando el bien es inmueble y concurren diversos acreedores a quienes el mismo deudor se ha obligado a entregarlo, se prefiere al acreedor de buena fe cuyo título ha sido primeramente inscrito o, en defecto de inscripción, al acreedor cuyo título sea de fecha anterior. Se prefiere, en este último caso, el título que conste de documento de fecha cierta más antigua”.

Además de ello, ya sea de forma funcional cuando se emite la escritura pública por el notario o juez de paz, o en situaciones patológicas en procesos sumarísimos, el funcionario que formaliza verifica otras situaciones que a veces normalmente no se verifican en los contratos privados.

“En un proceso de otorgamiento de escritura pública resulta imprescindible acreditar el extremo referido a los límites y linderos del inmueble. Sin embargo, a fin de concretar los fines de la actividad probatoria, y a falta de aportación de parte, el Juez cuenta con la facultad de ordenar la actuación de medios probatorios adicionales. Por lo  tanto, si bien no existieron pruebas tales como la presentación del asiento registral del bien, una inspección judicial o algún otro peritaje, para determinar la ubicación y linderos del inmueble, dichos medios probatorios deberán actuarse de oficio a fin de individualizar el inmueble.”[4]

Finalmente, la escritura pública también sirve como un medio de prueba:Artículo 144.- Cuando la ley impone una forma y no sanciona con nulidad su inobservancia, constituye sólo un medio de prueba de la existencia del acto”.

COMPELER O NO COMPELER

Imaginemos que A celebra un contrato de compraventa con B por documento privado. De otro lado, A’ celebra un contrato de donación con B’ por documento privado.

Dado que ya celebraron los contratos por documento privado, deciden formalizarlo elevándolo a escritura pública. Para ello asisten a la notaría A y A’, sin embargo tanto B como B’ no suscriben la escritura. ¿Qué pueden hacer A y A’ en el presente caso?

Probablemente a partir del Art. 1412 del Código Civil se les sugerirá compeler para su elevación a escritura pública: “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.[5][6]

La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente.

Ahora bien, ¿este artículo puede ser utilizado tanto por A y A’? En estricto dicho artículo sólo podrá ser utilizado por A en el caso de la compraventa y no en el caso A’ en el caso de la donación.

En el primer caso, se estará en el supuesto de hecho de la norma, dado que el contrato de compraventa se entenderá válido incluso cuando consta en documento privado, por lo que el Art. 1412 será un instrumento para formalizar un contrato existente y válido.[7]

En cambio, en el caso de A’ la donación es un supuesto distinto. Según el Art. 1625 para que un contrato de donación de bienes inmuebles sea válido, debe ser formalizado por escritura pública bajo sanción de nulidad.

De esto se deduce que en nuestro escalafón de formalidades, si un contrato de donación de bienes inmuebles es celebrado sólo por documento privado este será nulo, obteniendo la validez en el momento en que se eleve a escritura pública.

Esto es relevante para nuestro supuesto dado que al haber celebrado A’ y B’ un contrato de donación por documento privado, este es nulo por falta de formalidad, dado que es ad solemnitatem.

Esto no se soluciona con la aplicación del Art. 1412 del Código Sustantivo,  dado que el mismo señala que se puede compeler siempre y cuando no revista la forma solemne, es decir que exista y sea válido.  Este dispositivo normativo es de formalización, no de constitución de negocios jurídicos.

En resumen, sólo se aplicará el Art. 1412 cuando el negocio jurídico ya es válido, y se desee compeler a la otra parte por una formalidad mayor la cual no es constitutiva del negocio.

Es necesario precisar que la inaplicación para casos de contratos nulos o inexistentes no sólo es por la ausencia de formalidad, sino por cualquier otro supuesto en la formación del contrato.

Imaginemos un contrato de opción, en el cual se remita la oferta y el destinatario acepte señalando: “(…) [C]on respuesta afirmativa a discutir los detalles correspondientes de la compra-venta (SIC) del departamento (…)”[8]

Toda vez que aparentemente existe acuerdo, en caso una de las partes no desee formalizar la otra puede compeler al otorgamiento judicial de la escritura pública.

Sin embargo en este caso no se podría aplicar el 1412 del Código Civil, dado que el Art. 1422 señala: “El contrato de opción debe contener todos los elementos y condiciones del contrato definitivo”.

Este dispositivo interpretado conjuntamente con el Art. 1359:No hay contrato mientras las partes no estén conformes sobre todas sus estipulaciones, aunque la discrepancia sea secundaria”.

Da lugar a señalar que dado que la aceptación no ha sido plena, no se han puesto de acuerdo en todas las estipulaciones, por lo que no existiría contrato de opción, por tanto no se puede formalizar un contrato inexistente.

En los casos en los cuales estemos frente a contratos ineficaces en cambio considero que dependiendo el caso puede compelerse a una formalidad mayor, siendo que en la CAS. No 2754-2013-LIMA NORTE se determina que no se debe otorgar escritura pública en los casos de compraventa con reserva de propiedad que no se ha cancelado el íntegro del precio:

“Si aún no se ha cumplido con elevar a escritura pública un contrato de compraventa con reserva de propiedad, la obligación del vendedor de escritura la minuta quedará supeditada hasta que el comprador pague íntegramente el precio convenido. Mientras no suceda esto, no procederá el eventual otorgamiento de escritura que solicite judicialmente el comprador.”

PROCESO SUMARÍSIMO

En su versión original el Art. 1412 señalaba: “Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma solemne prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida”.

El Código Procesal Civil promulgado mediante Decreto Legislativo No. 768, publicado el 4 de marzo de 1992, agregó: “La pretensión se tramita como proceso sumarísimo, salvo que el título de cuya formalidad se trata tenga la calidad de ejecutivo, en cuyo caso se sigue el trámite del proceso correspondiente”.

Dada la existencia y validez del contrato, el Código precisó que la formalización debe otorgarse en un proceso sumarísimo (Art. 546 y ss. del Código Procesal) salvo en los casos en el que el título tenga la calidad de ejecutivo, en los cuales se regulan por distinta regla como lo regula el Código Procesal Civil:

“Artículo 709.- Obligación de Formalizar

Cuando el título contenga obligación de formalizar un documento, el Juez mandará que el ejecutado cumpla su obligación dentro del plazo de tres días.

Vencido el plazo sin que se formule contradicción o resuelta ésta declarándose infundada, el Juez ordenará al ejecutado cumpla con el mandato ejecutivo, bajo apercibimiento de hacerlo en su nombre.”

Ahora bien, existe discrepancia de criterios al momento de evaluar el título formal que contiene el contrato, toda vez que para algunos jueces dado que nos encontramos en un proceso sumarísimo no se puede analizar la validez del negocio jurídico.

“El proceso de otorgamiento de escritura pública tiene por finalidad dar mayor formalidad al acto celebrado por las partes en él intervinientes cuando así resulte de la ley o el convenio de las partes, sin que corresponda discutir en su interior aspectos relativos a su validez, más allá de los que puedan resultar evidentes o de fácil comprobación, como tampoco aquellos referidos al pago o la transferencia efectiva de un derecho real o a su oposición frente a terceros ajenos al acto.” (El subrayado es nuestro).[9]

En cambio, según lo señalado en el Pleno Jurisdiccional Nacional Civil y Procesal Civil celebrado en la ciudad de Arequipa los días 16 y 17 de octubre de 2015, se acordó:

“Si es posible analizar la validez del acto jurídico en los procesos de otorgamiento de escritura pública, ya que el juzgador no puede dejar de advertir o merituar el documento que sirve de sustento de la pretensión, esto es, no puede ni debe dejar de verificar si el mismo adolece de un defecto evidente o de fácil comprobación que vicie el acto jurídico. No es posible jurídicamente disponer la formalización de un acto jurídico inválido”.

Una situación normal en los linderos del Art. 1412 es que se presenten minutas, las cuales no fueron suscritas por los deudores al momento de querer elevarlas a escritura pública.

Dado que ya existe y es válido el contrato, además que hay evidencia que se solicitó su ingreso al minutario del notario, no hay mayor dificultad para pretender la formalización del negocio.

Pero no todos los casos son así. Téngase en cuenta que el documento formal puede haberse quedado en documento privado, no causando convicción en el magistrado.

“La falta de “fehaciencia” a que alude el Colegiado Superior debe ser entendida en el sentido que tal documento no le causa convicción sobre su contenido, debido a que solo consta en copia simple, esto es, sin certificación de firmas de los supuestos otorgantes. Esta conclusión está plenamente justificada en virtud de la facultad que concede al artículo 197 del Código Procesal Civil a la magistratura; es decir, la Sala utilizando su sana crítica y valorando el documento conjuntamente con otras consideraciones como la conducta del actor (nótese que también ha reparado en la falta de probidad del actor que al inicio del proceso de otorgamiento de escritura pública hizo notificar a la demandada en un domicilio que no le correspondía y además, falseó la verdad cuando manifestó que había requerido verbalmente a la parte demandada para que cumpla con otorgar la escritura pública, cuando ésta había fallecido el doce de diciembre de mil novecientos noventa y ocho) y el análisis de los testimonios de los testigos, ha concluido que el documento en mención no le causa convicción.”[10]

Otros casos son en los cuales no existe título, sin embargo en el recibo de pago se coloca que el pago de la armada corresponde a cuenta, por ejemplo, de la transferencia de propiedad del predio determinado restando una cantidad determinada.

Siendo que estos  recibos son emitidos y suscritos por el vendedor, consideramos que sí pueden ser materia de formalización, pero su acreditación no puede realizarse en un proceso sumarísimo, sino en vía de conocimiento.

De igual forma, en los casos en los cuales se cuestione la invalidez del acto, no podrá cuestionarse en el mismo proceso sumarísimo, sino en vía de conocimiento:

“En el proceso de otorgamiento de escritura pública solamente se busca revestir de determinada formalidad el acto jurídico, no discutiéndose en esta vía los requisitos para su validez, de allí que se sustancia en la vía sumarísima. El hecho de que en un proceso judicial se pretenda el otorgamiento de una escritura pública no impide que en otro proceso se pretenda declarar la invalidez del acto jurídico contenido en dicho instrumento, pues entre ambas pretensiones no existe identidad de petitorios, lo que ha de sustanciarse en vía de conocimiento.”[11]

Próximos a un nuevo pleno casatorio, debe tomarse en cuenta dichas situaciones.

LA INSCRIPCIÓN

El vínculo entre el proceso de otorgamiento escritura pública y el registro público a pesar de haber sido desarrollado recurrentemente por las Resoluciones del Tribunal Registral no es muy conocido.

Así pues dentro de un proceso de formalización, a fin de evitar inscripciones incompatibles en su interín, se puede solicitar la anotación de la demanda en el registro:

Precedente P.XV.1.- ANOTACIÓN DE DEMANDA DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA[12]

“La anotación de demanda de otorgamiento de la escritura pública reserva prioridad para la inscripción de la escritura pública que se otorgue en ejecución de sentencia, inscripción que retrotraerá sus efectos a la fecha del asiento de presentación de la anotación de demanda”.[13]

Dicha anotación permitirá la reserva de prioridad, publicitando los efectos de legitimación y publicidad que otorgan los registros.

Ahora bien, en el caso de la presentación los partes judiciales otorgados por jueces de paz, ha sido recurrente casos que o los juzgados eran inexistentes, o no tenían competencia.

Téngase en cuenta que estas situaciones perjudican los efectos de las inscripciones, por lo que el registro si bien acepta los traslados:

Acuerdo P.CIX.4. TRASLADOS DE ESCRITURAS IMPERFECTAS EXTENDIDAS ANTE JUEZ DE PAZ[14]

“Son admisibles los traslados de escrituras imperfectas extendidas ante juez de paz emitidos por el organismo que debía conservar conforme a ley en su poder la matriz a la fecha de su expedición, es decir, por los Jueces de Paz, Oficina Distrital de Apoyo de Justicia de Paz o por el Archivo General de la Nación, según corresponda”.

En principio verifica que se cumplan los requisitos a fin que los jueces de paz asuman competencia notarial:

Precedente P.CIX.2. FUNCIONES NOTARIALES DE LOS JUECES DE PAZ LETRADO:[15]

“El Registrador deberá oficiar al Colegio de Notarios correspondiente, a fin que emita constancia de que en el lugar donde se realizó la escritura imperfecta operaban las condiciones establecidas en la Ley Orgánica del Poder Judicial que justificaban la actuación del Juez de Paz Letrado. De igual  forma, deberá oficiar a la Corte Superior correspondiente a fin de que expida constancia en la que se precise si el Juez de Paz Letrado se encontraba en funciones en la fecha de otorgamiento de la escritura”.[16]

Siendo el caso mencionar que en caso que la custodia haya superado los 5 años, quien debe autorizar el traslado es la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior respectiva:

Precedente P.CXXI. 1. EXPEDICIÓN DE PARTES DE ESCRITURA IMPERFECTA[17]

“La custodia de las escrituras imperfectas extendidas por los Jueces de Paz que hayan superado los cinco años señalados por el artículo 60 del D.S. 007-2013-JUS le corresponde a la Oficina Distrital de Apoyo a la Justicia de Paz de la Corte Superior respectiva, la que debe autorizar el parte de la escritura para efectos de la inscripción registral. Por tanto, no se admitirán partes de escrituras imperfectas autorizadas por Juez de Paz”.[18]

Dado los diferentes casos de falsificación y suplantación, se exige la presentación cautiva de los documentos:

Acuerdo P.XCIII.8. PRESENTACIÓN DE ESCRITURAS IMPERFECTAS[19]

“Las escrituras imperfectas deben ser presentadas en los Registros de Predios y de Mandatos y Poderes directamente por el Juez de Paz Letrado, o por persona autorizada en el propio traslado, siendo de aplicación extensiva la Sétima Disposición Transitoria, Complementaria y Final del Decreto Legislativo del Notariado”.

Ahora bien, el documento presentado al registro debe tomar en cuenta el principio de Titulación Auténtica para su calificación, es decir:

Acuerdo P.XCIII.3. FORMALIDAD DE LA ESCRITURA IMPERFECTA[20]

“Para efectos de la inscripción de un acto contenido en una escritura pública imperfecta deberá presentarse copia certificada expedida por el Juez de Paz Letrado”. (El subrayado es nuestro).

Esto es porque la escritura pública imperfecta son documentos públicos:

Precedente PII. 4.- ESCRITURAS IMPERFECTAS[21]

“Las escrituras imperfectas otorgadas con los requisitos de ley por los jueces de paz o paz letrado, constituyen documentos públicos por haber sido otorgadas por funcionarios públicos en ejercicio de sus atribuciones”.[22]

No obstante ello, y quizá esto es uno de los datos más importante en el ámbito registral, no constituye un título judicial:

Precedente P.X2.- CALIFICACIÓN DE PARTE NOTARIAL PROVENIENTE DE UN PROCESO JUDICIAL DE OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA[23]

“La escritura pública otorgada en ejecución de sentencia en el proceso de otorgamiento de escritura pública no constituye título judicial, no resultando aplicables las limitaciones a la calificación contenidas en el segundo párrafo del artículo 2011 del Código Civil”.[24]

Este dato es fundamental, dado que sí puede ser objeto de observación o tacha, lo cual no puede ocurrir con los mandatos judiciales.

Téngase en cuenta que lo que se va a decidir en el próximo pleno casatorio, puede tener efecto directo en esta concepción registral de la calificación de escrituras públicas imperfectas.

No obstante lo antes mencionado, no se puede cuestionar la minuta dado que se asume que tiene validez por haberse verificado la misma en sede judicial:

Precedente PI.2.- VALORACIÓN JUDICIAL DE LA MINUTA[25]

“Valorada la autenticidad y la fecha de la minuta en la sentencia que ordena el otorgamiento de escritura pública, la minuta tiene plena validez y no puede ser cuestionada registralmente, al tratarse de aspectos vinculados a la propia decisión judicial”.[26]

Si la discusión del próximo pleno es si se debe evaluar o no la validez del negocio, evidentemente han existido diversos casos en los cuales se ha asumido ello más no se ha verificado. Por lo que este precedente parte no necesariamente de un presupuesto verificable en la realidad.

El mismo razonamiento se aplica en los casos de rebeldía:

Acuerdo P. LXXXIII.1. OTORGAMIENTO DE ESCRITURA PÚBLICA[27]

“En los títulos relativos a escrituras públicas otorgadas por Juez en rebeldía del obligado no será necesario insertar el contrato privado que motivó el respectivo proceso judicial de otorgamiento de escritura pública, cuando la minuta firmada por el Juez contenga los elementos esenciales del acto jurídico. Ello en tanto que, en este tipo de procesos el citado funcionario público se encuentra especialmente facultado para sustituirse al demandado rebelde y crear con ello el título formal que sustente la inscripción”.

 CONCLUSIONES

El proceso de otorgamiento de escritura tiene un fundamento civil, que se viabiliza en el ámbito procesal y logra su consolidación en el registro.

Esta figura se manifiesta en estas materias, siendo el caso advertir que lo que se decida en el IX pleno casatorio puede tener efecto en el ámbito registral.


 

[1] Mg. Gilberto Mendoza del Maestro. Profesor de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

[2] Cas. N° 2069-2001 Arequipa publicada en El Peruano el 1 de octubre de 2002.

[3] CAS 1006-2006- LIMA

[4] CAS 1998-2003- ICA

[5] El antecedente de esta norma lo encontramos en el Art. 1340 del Código Civil de 1936 el cual señalaba: Art. 1340.- Si la ley exige el otorgamiento de escritura pública u otra forma especial, las partes que han celebrado el contrato, pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

[6] El Anteproyecto de la Comisión Reformadora (1980), así como el proyecto de la Comisión Reformadora (1981) y el proyecto de la Comisión Revisora (1984) tenían similar tenor: Anteproyecto de la Comisión Reformadora (1980) Art.58.- Si por razones de conveniencia o por mandato de la ley debiera otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la formalidad a que se refiere el segundo párrafo del Art. 55, las partes que han celebrado el contrato podrán compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. Proyecto de la Comisión Reformadora (1981) Art.1432.- Si por razones de conveniencia o por mandato de la ley debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la formalidad a que se refiere el inciso 4) del artículo 1388, las partes que han celebrado el contrato podrán compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida. Proyecto de la Comisión Revisora (1984). Art.1377.- Si por mandato de la ley o por convenio debe otorgarse escritura pública o cumplirse otro requisito que no revista la forma prescrita legalmente o la convenida por las partes por escrito bajo sanción de nulidad, éstas pueden compelerse recíprocamente a llenar la formalidad requerida.

[7] Deben interpretarse sistemáticamente en este sentido los Arts. 1549 y 1551 del Código Civil.

[8] Exp.35357-98 Primera Sala Civil de procesos Sumarísimos y no Contenciosos.

[9] Cas. N° 1628-2007- LIMA  del 15 de noviembre de 2007 publicado el 30 de junio de 2008.

[10] CAS. Nº 939-2014 LIMA

[11] EXP 2952-2003- LIMA

[12] Sesión ordinaria realizada los días 1 y 2 de diciembre de 2005. Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 17 de enero de 2006.

[13] Criterio aprobado en el Décimo Quinto Pleno del Tribunal Registral y que dio mérito a la emisión de la Resolución Nº 713-2005-SUNARP-TR-L del 14 de diciembre de 2005.

[14] Sesión ordinaria modalidad presencial realizada los días 28 y 29 de agosto de 2013.

[15] Sesión ordinaria modalidad presencial realizada los días 28 y 29 de agosto de 2013.

Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 13 de setiembre de 2013.

[16] Criterio adoptado en las Resoluciones N° 056-2002-ORLL-TRN del 2/5/2002 y Nº 056-2012-SUNARP-TR-A del 2/2/2012.

[17] Sesión ordinaria modalidad presencial realizada el día 06 de junio de 2014.

Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 24 de junio de 2014.

[18] Criterio adoptado en la Resolución Nº 150-2014-SUNARP-TR-A del 18/03/2014.

[19] Sesión extraordinaria modalidad presencial realizada los días 02 y 03 de agosto de 2012.

[20] Sesión extraordinaria modalidad presencial realizada los días 02 y 03 de agosto de 2012.

[21] Sesión ordinaria realizada los días 29 y 30 de noviembre de 2002.

Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 22 de enero de 2003.

[22] Criterio adoptado en la Resolución N° 056-2002-ORLL/TR del 2 de mayo de 2002, publicada el 4 de julio de 2002.

[23] Sesión ordinaria realizada los días 8 y 9 de abril de 2005.

Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 9 de junio de 2005.

[24] Criterio adoptado en las Resoluciones Nº 375-2003-SUNARP-TR-L del 20 de junio de 2003, Nº 189-2001-ORLC/TR del 30 de abril de 2001 y Nº 100-1999-ORLC/TR del 12 de abril de 1999.

[25] Sesión ordinaria presencial realizada los días 13 y 14 de setiembre de 2002. Publicado en el diario oficial “El Peruano” el 22 de enero de 2003.

[26] Criterio adoptado en la Resolución Nº 276-2002-ORLC/TR del 30 de mayo 2002, publicada el 15 de junio de 2002.

[27] Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada el 02 de febrero de 2012.

 

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