Por Gonzalo Puertas Villavicencio, Abogado por la Universidad de Lima (*).

Introducción

En el Perú, el dominio del agua es ejercido por el Estado en función al interés general de la Nación. Su utilización requiere de un derecho de uso otorgado por la autoridad competente y de títulos habilitantes adicionales que no autorizan a usar agua pero se constituyen en requisitos previos o complementarios para hacerlo.

Así, en permisología de aguas, podemos hablar del género títulos habilitantes y la especie derechos de uso de agua, de modo que todos los derechos de uso de agua son títulos habilitantes pero no viceversa.

Género y especie están sujetos a reglas comunes y particulares. Veamos a qué grupo pertenece la Autorización de Vertimiento de Aguas Residuales (Autorización de Vertimiento) y, por tanto, qué disposiciones legales le son aplicables.

El régimen dominalista del agua

La Constitución Política vigente ha establecido que los recursos naturales -entre ellos, el agua- son patrimonio de la Nación y que el Estado es soberano en su aprovechamiento. Este enunciado no es ocioso, sino que a través de él se consagra en la norma legal de más alto rango el régimen dominalista de los recursos naturales.

Bajo el régimen dominalista, no hay propiedad privada sobre los recursos naturales sino que, mantenidos en su fuente, son (virtualmente) de titularidad de todos los peruanos pero su dominio corresponde al Estado, el cual debe ejercerlo en función al interés general de la Nación. Los frutos y productos de los recursos naturales son del dominio de los titulares de los derechos concedidos sobre ellos.

Derechos de uso de agua

Para usar el agua, salvo para necesidades primarias, se requiere contar con un derecho de uso otorgado por el órgano competente de la Autoridad Nacional del Agua, máxima autoridad administrativa en materia de recursos hídricos en el país.

Los derechos de uso de agua se clasifican en tres: la licencia, el permiso y la autorización, los cuales se otorgan respecto de una cantidad fija o variable de agua para una actividad, lugar y en condiciones determinadas, sujeto al pago de una retribución económica. Los derechos de uso de agua son intransferibles; si su titular no desea continuar usándolo, debe revertirlo al Estado.

Según su finalidad, los derechos de uso de agua pueden clasificarse en (i) aquellos de plazo indeterminado destinados a actividades permanentes (licencia y permiso) y (ii) aquel de plazo determinado destinado a actividades transitorias (autorización).

Otros títulos habilitantes

Existe una serie de títulos habilitantes adicionales que no autorizan por si mismos a utilizar agua pero se constituyen en requisitos previos o complementarios para obtener y ejercer los derechos de uso de agua. Así, por ejemplo, la licencia de uso de agua requiere la previa autorización para construir infraestructura hidráulica que permita la captación y distribución del recurso.

De la misma manera, si el ejercicio de la licencia de uso de agua genera aguas residuales que requieren ser depositadas en un cuerpo natural de agua previo tratamiento, debe obtenerse una Autorización de Vertimiento. Veamos sus principales características en relación con el régimen jurídico y los derechos de uso de agua antes descritos.

La autorización de vertimiento de aguas residuales

5.1       Definición, Utilidad y Titularidad

La Autorización de Vertimiento es el vehículo legal para reusar o depositar en un cuerpo natural de agua los efluentes de una actividad determinada previo tratamiento. En cuanto a su utilidad, en principio, la Autorización de Vertimiento sirve a una actividad secundaria el vertimiento de agua residual tratada subordinada a otra actividad principal la que genera el agua residual que se abastece del recurso a través de un derecho de uso de agua pre-existente a la Autorización de Vertimiento.

En cuanto a su titularidad, en principio, la Autorización de Vertimiento, el derecho de uso pre-existente, la actividad principal y la actividad secundaria tienen el mismo titular. Sin embargo, combinando utilidad y titularidad, cabe preguntarse si la Autorización de Vertimiento puede servir a una actividad (principal) no subordinada sin que su titular cuente con un derecho de uso de agua pre-existente, como por ejemplo el vertimiento de aguas (residuales) generadas por pasivos ambientales históricos abandonados.

En este caso, no hay una actividad (principal) generadora de aguas (residuales), sino que estas se producen de manera pasiva por la confluencia de la naturaleza y rezagos de actividades anteriores. La actividad principal es el vertimiento porque no está subordinada a otra. De ahí que el titular de esta Autorización de Vertimiento podría estar exento de tener un derecho de uso pre-existente.

5.2       Similitudes y diferencias con los derechos de uso de agua

Nomenclatura

Los títulos habilitantes han sido bautizados igual que uno de los derechos de uso de agua: la autorización. Así tenemos títulos habilitantes como la autorización de ejecución de estudios de aprovechamiento hídrico, la autorización de construcción de infraestructura de aprovechamiento hídrico, la autorización de reuso de agua residual tratada, la autorización de vertimiento de agua residual tratada.

Al respecto, no hay más alternativas que la trilogía licencia-permiso-autorización heredada por la actual Ley de Recursos Hídricos (2009) de la anterior Ley General de Aguas (1969), ya derogada. El Código de Aguas (1902) estableció concesiones de aprovechamiento de aguas pero dicha figura seria actualmente incompatible con la naturaleza jurídica del recurso.

Ya que la homonimia era inevitable, el legislador peruano eligió para los títulos habilitantes el nombre del derecho de uso de agua menor (de plazo determinado para actividades transitorias): la autorización. De esta manera, al menos, guarda distancia con los derechos de uso de agua de mayor peso (de plazo indeterminado para actividades permanentes): la licencia y el permiso.

Plazo

Antes que una similitud, esta es una característica que inevitablemente coincide con la autorización de uso de agua. La Autorización de Vertimiento, en principio, sirve a una actividad subordinada a otra que puede ser de carácter permanente; sin embargo, la legislación de aguas le ha asignado un plazo determinado de 2 hasta 6 años en función de las características del respectivo proyecto y prorrogable de acuerdo con la duración de la actividad principal.

Esto se debe a que los vertimientos deben estar sujetos a un mecanismo periódico de renovación que permita evaluar su impacto en el ambiente de acuerdo a los Límites Máximos Permisibles (LMP) y Estándares de Calidad Ambiental (ECA) vigentes y su adecuación a los mismos, de ser el caso. En caso este afecte la salud humana o el medio ambiente, la Autoridad Nacional de Agua puede suspender las Autorizaciones de Vertimiento otorgadas.

Bajo la misma lógica, con el fin de evitar el prolongado transcurso de tiempo que genere desfases en el impacto previsto originalmente, si bien el plazo de la Autorización de Vertimiento se cuenta desde el inicio de operaciones de la actividad principal, esta debe iniciar dentro de un plazo igual al de la Autorización de Vertimiento; caso contrario, caduca.

Por ejemplo, el plazo de 2 años de la Autorización de Vertimiento otorgada el 1 de junio del año 2016 para el Proyecto A se contará desde la fecha de inicio de operaciones de dicho proyecto. No obstante, si el Proyecto A no inicia operaciones hasta el 1 de junio de 2018, la Autorización de Vertimiento se extingue y se deberá obtener una nueva para operar el referido proyecto.

Tipo de uso de agua

Los tipos de uso que otorgan los derechos de uso de agua pueden clasificarse en consuntivo y no consuntivo. En ambos casos se otorga al titular un volumen fijo o variable de agua para una actividad principal. La diferencia entre uno y otro está en que el uso consuntivo sí agota el recurso y, por tanto, no devuelve a la naturaleza el volumen de agua otorgado.

De esta manera, por ejemplo, es consuntivo el uso del agua en una campaña de exploración minera que agota el recurso en las plataformas de perforación. Por el contrario, no consuntivo sería el uso (de una caída) de agua mediante licencia para mover las turbinas de una central hidroeléctrica, dejando el volumen otorgado transcurrir intacto de vuelta a la naturaleza.

Al respecto, cabe preguntarse si acaso la Autorización de Vertimiento otorga un uso no consuntivo del agua del cuerpo receptor que hace las veces de un recipiente de los vertimientos. Sin embargo, debe advertirse que la Autorización de Vertimiento no disminuye  la capacidad del cuerpo receptor para satisfacer demandas hídricas, sino que compromete su calidad.

Por ejemplo, si un cuerpo de agua tiene 100 de capacidad, los derechos de uso de agua otorgados respecto del mismo cuerpo de agua por 2, 3 y 5 provocarán que su capacidad disminuya a 90. En este mismo escenario, las Autorizaciones de Vertimiento que se otorguen le resta 0 de capacidad a dicho cuerpo de agua.

Retribución económica

En materia de aguas, existen dos tipos de contraprestaciones: (i) la retribución económica, a cargo de los titulares de derechos de uso de agua; y, (ii) las tarifas, a cargo de los usuarios de los servicios que prestan los operadores de infraestructura hidráulica, tales como el uso de infraestructura hidráulica, la distribución de agua y el monitoreo y gestión de aguas subterráneas.

Además de los derechos de uso de agua, la Autorización de Vertimiento es el único título habilitante sujeto al pago de una retribución económica, lo que podría llevar a pensar que en dicho caso se trata de una contraprestación por el uso (no consuntivo) del agua contenida en el cuerpo receptor, a manera de recipiente.

Sin embargo, la retribución económica por vertimientos se fija en función de la calidad y volumen del efluente, así como de los costos de recuperación o remediación del cuerpo receptor y los daños ambientales que cause el vertimiento.

Cambio de titularidad

En línea con el régimen jurídico arriba descrito, en el Perú los derechos de uso de agua son directa e indirectamente intransferibles. De producirse la transferencia de un predio, establecimiento o actividad al cual se destina agua, el adquirente tiene preferencia para obtener el derecho de uso bajo las mismas condiciones de su transferente, para lo cual debe solicitar se declare la extinción del derecho y se le otorgue uno nuevo.

Este mecanismo no aplica a los títulos habilitantes como la Autorización de Vertimiento porque, al no autorizar por sí mismos el uso de agua, su transferencia no colisiona con el régimen jurídico arriba descrito. Más aún, si la regla es la intransferibilidad de los derechos de uso de agua, dicho mecanismo sería excepcional y, por tanto, inaplicable por analogía a supuestos de hecho no comprendidos en él.

La Autoridad Nacional del Agua viene aprobando el cambio de titularidad de las Autorizaciones de Vertimiento vía modificación de la resolución aprobatoria original, sustituyendo al antiguo titular por el nuevo, lo cual fue establecido en la legislación especial de aguas en el año 2012, tres años después de la publicación de la actual Ley de Recursos Hídricos.

Conclusiones

La Autorización de Vertimiento es un título habilitante distinto a los derechos de uso de agua que permite a su titular reusar o depositar en un cuerpo natural de agua, previo tratamiento (actividad secundaria), las aguas residuales producto de su actividad principal.

Como hemos podido analizar, la Autorización de Vertimiento comparte características de los derechos de uso de agua como su (i) nomenclatura (autorización, al igual que el derecho de uso de agua); (ii) plazo (determinado, al igual que la autorización de uso de agua); y, (iii) retribución económica.

Sin embargo, a diferencia de los derechos de uso de agua que se otorgan respecto de una cantidad fija o variable de agua para una actividad principal, la Autorización de Vertimiento se otorga, en principio, para desarrollar una actividad secundaria y no compromete el volumen del cuerpo receptor, sino la calidad del mismo.


(*)        El presente artículo es una reflexión personal del autor y ha sido redactado de acuerdo a la legislación y jurisprudencia peruanas vigentes a la fecha de su publicación.

            Capacidad para legislar, administrar y resolver las controversias vinculadas a su aprovechamiento.

            Preparación de alimentos, consumo directo, aseo personal, así como usos en ceremonias culturales, religiosas y rituales.

            Actividad permanente es aquella que se extiende en un periodo considerable de tiempo de manera continuada y que por su naturaleza tiene plazo indeterminado (por ejemplo, la explotación o aprovechamiento de recursos naturales). Plazo indeterminado†es el periodo de tiempo de término incierto que corresponde y sigue la suerte de una actividad permanente.

            De acuerdo al Artículo 66 de la Constitución Política del Perú, la concesión otorga a su titular un derecho real.

            LMP es la medida de la concentración o grado de elementos, sustancias o par·metros físicos, químicos y biológicos, que caracterizan a un efluente o una emisión, que al ser excedida causa o puede causar daños a la salud, al bienestar humano y al ambiente.

            ECA es la medida que establece el nivel de concentración o del grado de elementos, sustancias o parámetros físicos, químicos y biológicos, presentes en el aire, agua o suelo, en su condición de cuerpo receptor, que no representa riesgo significativo para la salud de las personas ni al ambiente.

            El Artículo IV del  Código Civil, Decreto Legislativo No. 295, establece que la ley que establece excepciones o restringe derechos no se aplica por analogía.

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