Por José Enrique Sotomayor Trelles, abogado por la PUCP y Adjunto de Docencia de los cursos de Seminario de Teoría General del Derecho y Seminario de Derecho Constitucional en la PUCP.

Luego de un prolongado hiato académico, el profesor Guido Calabresi ha publicado este año un nuevo libro llamado The Future of Law & Economics (Yale University Press, 2016). A pesar de que Calabresi lleva ya bastante tiempo alejado de la labor académica a tiempo completo, y se ha dedicado más bien a su rol como juez de circuito en EE.UU., este libro de corte más ensayístico es valioso por varias razones. Personalmente, lo que me parece más resaltante es que Calabresi retorna sobre algunos cabos sueltos y argumentos incompletos respecto de Tragic Choices, libro que publicó junto con Philip Bobbitt en 1978. Es por todo ello que en una serie de entradas analizaré algunos de los aspectos del “argumento maestro” que Calabresi va desarrollando a lo largo del libro.

En esta primera parte, quisiera llamar la atención sobre dos puntos que me parecen resaltantes y que aparecen claramente señalados desde el inicio del libro.

I.

La distinción entre las metodologías propias del Análisis Económico del Derecho (Economic Analysis of Law) y del movimiento Law & Economics. Esta primera distinción es central para todo el texto de Calabresi, pero también es iluminadora para comprender el desarrollo del movimiento del Análisis Económico del Derecho en nuestro país. Por ello, requiere de un análisis detallado.

Calabresi identifica el enfoque de ambos movimientos académicos, con la distinción entre las metodologías de análisis de Jeremy Bentham, en oposición a John Stuart Mill. Así, mientras que Bentham era el prototípico (y en cierto sentido, primer) representante del análisis económico del derecho, J.S. Mill lo era del movimiento Law & Economics. Bentham requería de un punto de apoyo normativo para formular críticas a las instituciones existentes, y este punto de apoyo lo encontraba en la teoría moral utilitarista. Así, cualquier institución o práctica social que contradijera los postulados utilitaristas era calificada sin más de disparatada, sin sentido, o “un sinsentido sobre zancos”, como afirmaba el mismo Bentham en una de sus frases más conocidas.

Para Calabresi, el mismo patrón de crítica se reproduce en el análisis económico del derecho. En un fragmento crucial señala:

“Lo que llamo Análisis Económico del Derecho emplea la teoría económica para analizar el mundo jurídico. Esta metodología examina dicho mundo desde el punto de vista de la teoría económica y, como resultado de dicho examen, confirma, plantea dudas o plantea reformas a la realidad legal.” (Calabresi 2016, 2; traducción propia).

La teoría económica, para el Análisis Económico del Derecho (en adelante AED), funciona como punto de Arquímedes para el análisis y crítica. Evidentemente ello no obliga al crítico a acusar a las prácticas no consistentes con este punto de vista como irracionales, pero es una consecuencia de asumir la variante más agresiva y beligerante entre los partidarios del AED.

En oposición a esta primera variante, tenemos a la metodología del movimiento Law & Economics (en adelante L&E), que Calabresi caracteriza del siguiente modo:

“Lo que llamo Law & Economics (…) comienza con una aceptación agnóstica del mundo tal como este es, como el jurista lo describe. Luego analiza si es que la teoría económica puede explicar dicho mundo, esa realidad. Si no lo puede hacer, antes que acusar automáticamente al mundo como irracional, se hace dos preguntas. (…) ¿Los académicos del derecho que describen la realidad legal están viendo al mundo como es realmente? (…) ¿puede la teoría económica ser ampliada, puede hacérsele más sutil, de forma tal que explique porqué el mundo real del derecho es como es?” (Calabresi 2016, 3-4: traducción propia).

La metodología del L&E demanda un inicial silencio valorativo (á la J.S.Mill), en pro de un análisis más detallado de la realidad legal. Como señala Calabresi, la primera pregunta busca encontrar errores cognitivos producidos por la discrepancia entre el mundo real (enormemente complejo) y el mundo legal (reducido a un código sistémico, como diría Luhmann); y sólo en ausencia de tales errores de percepción, busca ampliar o especificar la teoría económica, de forma tal que logre explicar un caso extraño o curioso, como el de la existencia de empresas antes de la publicación de The Nature of the Firm de Ronald Coase (Calabresi 2016, 11). Como se ve, el agnosticismo valorativo puede redundar en grandes réditos pues casos aparentemente irracionales son pasibles de lograr explicaciones más sutiles. Finalmente, la primera pregunta es la que llevó a Calabresi y Melamed a desarrollar la tipología de reglas que aparece en Reglas de propiedad, reglas de responsabilidad, reglas de inalienabilidad: Un vistazo a la Catedral (artículo publicado por primera vez en Perú, en una versión traducida, en 1992), uno de los artículos más celebres de la obra del ex decano de la facultad de Derecho de Yale. Por su parte, la segunda pregunta es la que gatilló el enorme desarrollo de las variantes conductuales de análisis económico del derecho, que se han venido desarrollando en los últimos años.

Lo interesante del inicial silencio valorativo del L&E es que permite una relación bilateral entre la teoría económica y el mundo. Esto parece, además, calzar de forma más precisa con el quehacer de la economía comprendida como ciencia social (primariamente descriptiva antes que valorativa).

Lo anterior me lleva a un comentario más allá de Calabresi. Desde mi punto de vista, sólo un trabajo más refinado en la metodología del L&E puede llevar a críticas constructivas y sutiles que permitan derivar en reformas a nuestro sistema jurídico. Parte del ruido que produjo la primera ola de AED en el Perú se debió a que nuestros analistas económicos eran más Benthams que Mills, propensos a valorar como irracionales a las instituciones de nuestro derecho, antes que a tomarse el tiempo de comprenderlas, aunque en algunos casos no faltaran razones para la acusación de irracionalidad frente a aspectos de la realidad jurídica existente. Sin embargo, parece que pasadas las primeras olas de entusiastas de la moda del AED, lo que queda a quienes nos interesa esta forma de analizar el derecho es tomarse en serio la consigna del inicial silencio valorativo. También es cierto que esto sólo se logrará con una preparación más completa en herramientas económicas, de forma tal que se pueda ir más allá de los fundamentos de micro o macroeconomía. Así, parece que sólo pasaremos del AED al L&E peruano cuando vayamos más allá de los manuales introductorios de Economía, y pasemos a realizar investigaciones de largo aliento, la mayoría de las veces empíricas, y a formular conclusiones más refinadas (y muchas veces, más ambiguas). Esa es una tarea pendiente si nuestro aun incipiente movimiento de AED quiere dar el salto hacia el tipo de preguntas que Calabresi asocia con la metodología del L&E.

II.

La teoría económica que se emplee en el análisis no es privativamente vienesa o de Chicago. Este punto es importante tanto para el AED como para el L&E. Podemos afirmar que mientras la disputa AED-L&E se refiere al tipo de relación entre derecho y economía (es decir, si esta es de subordinación del derecho, como en el AED; o de carácter bilateral, como en el L&E); la disputa sobre la teoría económica remite a las herramientas y marco teórico para el análisis.

Sobre este punto se ha discutido bastante. Un número importante de autores fuera del movimiento Law & Economics han identificado a sus autores representativos, con una variante particular de teoría económica e ideología política: una teoría económica proveniente de Chicago (e incluso en algunos casos de la Escuela de Viena) y una ideología política neoliberal, o en otros casos, libertaria. El punto merece un comentario más detenido. Es verdad que el grupo de académicos del movimiento Law & Economics, identificados a partir de un criterio sociológico, emplean teoría económica de la Escuela de Chicago y que son ideológicamente libertarios (y en otros casos neoliberales) pero esta no es, como el mismo Calabresi enfatiza, una necesidad del enfoque. Es claro que la escuela académica del Law & Economics ha desarrollado esa forma particular de analizar las instituciones jurídicas y vincularlas con el derecho, al igual que es claro que el realismo escandinavo en teoría del derecho era de corte positivista lógico (y luego empirista), o que la teoría pura del derecho de Kelsen se desarrolló en un contexto neokantiano, o, finalmente, que la obra de H.L.A. Hart debe muchísimo a la filosofía del lenguaje de J.L. Austin e incluso a Wittgenstein. Los movimientos académicos se desarrollan partiendo de ciertas premisas comunes sobre las cuales se profundiza. Uno puede cambiar las premisas y obtener conclusiones distintas y hasta contrarias, pero ello no invalida los productos de cada movimiento particular.

Ahora bien, desde mi punto de vista (y esto, nuevamente, va más allá de Calabresi), la opción ideológica es más clara, y juega un rol más importante para el AED que para el L&E. Tenemos varios ejemplos en nuestro país: quienes han criticado a las instituciones del derecho civil, de la competencia, a algunos conceptos provenientes del derecho constitucional o del derecho internacional de los derechos humanos con mucha mayor beligerancia han sido –no hay sorpresa alguna- representantes del AED. Lo han hecho, además, partiendo de premisas ideológico-políticas (1) y teóricas claras; y que sin embargo, consciente o inconscientemente ocultan. Si la teoría se adapta al tipo de explicación que requiere el fenómeno explicado, entonces sorprende el afán por calzar “aun a cuestas de la realidad” a la realidad en los moldes de determinado marco teórico. Esta es una de las herencias de las primeras generaciones de analistas económicos del derecho y que debería ser puesta en cuestión por las nuevas olas.

Sin embargo, y finalmente, gran parte de la responsabilidad por esta soledad vienesa-chicaguense en el análisis teórico la tienen los enfoques teóricos alternativos. Pocos abogados-economistas tributaristas han trabajado un marco teórico keynesiano (¡incluso en política fiscal!), y menos laboralistas han formulado críticas marxistas al derecho laboral que vayan más allá del slogan de la relación asimétrica entre trabajador y empleador. En este último caso, Marx ha servido más para acusar a todo el derecho de funcionar como parte de una superestructura ideológica que perpetúa relaciones de dominación, que para encontrar análisis sobre –por ejemplo- el crecimiento de las brechas de desigualdad en nuestro país, y plantear medidas que desde el derecho puedan contribuir a reducirla.

Seguramente el día en que aparezcan estas “epistemologías alternativas” nos veremos frente a la encrucijada de ampliar el membrete “Análisis Económico del Derecho” para incluirlas, o llamarlas de otra forma. Sin embargo la cuestión de fondo sigue siendo la misma: La relación entre derecho y economía admite e invita a la polifonía teórica y metodológica.


  1. Recientemente Sebastián León ha mostrado varios problemas asociados al concepto de “libertad” libertario al que adhiere Alfredo Bullard. La pregunta es entonces, ¿si cambiamos de concepto? ¿si pasamos a comprender a la libertad no solamente como negativa sino también como positiva, o expresiva? ¿seguiríamos calificando a las instituciones jurídicas que encarnan estas otras concepciones de libertad como “disparates en zancos”? Véase León de la Rocha, Sebastian. Un análisis conceptual: ¿se puede hablar de “libertad social”?. Disponible en: http://enfoquederecho.com/otros/derecho-y-filosofia/un-analisis-conceptual-se-puede-hablar-de-libertad-social/

1 COMENTARIO

  1. Excelente análisis, sobretodo resaltando la necesidad de nuevas epistemologias, o al menos, nuevas formas de analizar las relaciones entre el derecho y la economia. Al respecto, la economia ecológica resalta claramente los perjuicios de un sistema económico basado apenas en el utilitarismo, que no toma en cuenta los procedos de entrada, transformación y salida de energia del sistema natural, lo que obviamente redunda en la relación hombre-naturaleza y sociedad-naturaleza. Si consideramos que el sistema natural (minimamente conservado) es prerequisito para el desarrollo de las sociedades en cualquier sentido (económico, social, etc.), ¿por qué negligenciar esa relación en los análisis de la economia y del derecho? Tal vez, a partir de esa premisa, esa “nueva epistemologia” de la que habla podria partir de la economia ecologia.

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