Por Armando Sánchez Málaga, Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y socio del estudio Roger Yon & SMB Abogados. 

Terminamos el año 2016 con un asunto de interés fundamental: ¿qué hacer frente a la inseguridad ciudadana en nuestro país? Existen dos grandes respuestas que dependen de cómo nos aproximemos a la criminalidad[1]. Si lo hacemos desde los síntomas, apelaremos al discurso de “la ley y el orden”[3]. Si lo hacemos desde las causas del crimen, acudiremos más bien a la respuesta de la “prevención social del delito”.

1. “La ley y el orden”

Se trata de un discurso político que tiene como ejes principales la elevación de las sanciones penales, el impulso de investigaciones más invasivas, procesos penales más represivos y la generación de un estado de vigilancia permanente. Se enmarca así en lo que Bottoms[3] denomina “populismo punitivo” y describe como aquellos casos en los que los políticos siguen lo que consideran que son los deseos de sus electores expresados y reforzados por los medios de comunicación.

¿Cómo valora el Derecho penal el discurso de “la ley y el orden”? En nuestra opinión, es clara la vinculación con lo que Hassemer denomina Derecho penal simbólico[4], el cual entendemos como el conjunto de actuaciones en materia de derecho penal que – más allá de buscar la reducción del delito- el objetivo perseguido es disminuir las inquietudes sociales sobre la delincuencia[5]. Como sostiene Silva, los aspectos simbólicos se dan en prácticamente todas las manifestaciones de la legislación penal. Sin embargo, lo problemático es la absolutización del elemento simbólico en disposiciones que son claramente incapaces de cumplir -directamente- la declarada finalidad de protección de bienes jurídicos[6] y que a largo plazo redundan en una pérdida de fiabilidad del ordenamiento jurídico[7].

Ahora bien, “la ley y el orden” no se limita a lo declarativo, sino que implica la promulgación de leyes que apelan al estado de emergencia, pero que se materializan con vocación de permanencia[8]. Se manifiesta sobre todo a través de la inversión de las reglas interpretativas positivas que nos explica la profesora Corcoy, inversión que implica la creación de dos nuevas reglas de interpretación. Por un lado, la regla del “favor securitatis”, que se manifiesta en la legislación antiterrorista, así como en las normas de lucha contra la violencia de género y la criminalidad organizada. Por otro lado, la regla del “in dubio contra reo”, que, siguiendo a la profesora Corcoy, infringe el derecho de defensa y está condicionada por el miedo a la opinión pública que afecta a los jueces y, muy especialmente, a los políticos “para los que adoptar la línea dura supone un incremento de los votos”[9].

Más allá de los problemas de inconstitucionalidad que tal normativa puede conllevar, queremos centrarnos en un asunto expuesto por Cornacchia, quien sostiene que, al igual que el estado de excepción se justifica sobre la base del principio de necesidad, las normas de emergencia se justifican sobre la base del principio de auto conservación de la sociedad. En ese sentido, la cuestión fundamental radica en establecer si este régimen especial está destinado, sustancialmente, a proteger las instituciones democráticas de las agresiones externas o internas[10]. En pocas palabras, la política de la ley y el orden, el derecho penal del enemigo, ¿brindan realmente y a largo plazo más seguridad para todos los ciudadanos?

En nuestra opinión, la respuesta es negativa. No sólo porque, como alude Pérez Royo, se trata de política dirigida a desmantelar el Estado democrático de derecho[11], lo que implica el debilitamiento de las garantías ciudadanas, sino porque la práctica demuestra su ineficacia en combatir la inseguridad. Veamos. En Perú, hace un año, se publicó el Decreto Legislativo 1194, que regula el proceso inmediato en casos de flagrancia, y que tenía como supuesta finalidad atender el estado de emergencia y fortalecer la lucha contra la inseguridad ciudadana, la delincuencia y el crimen organizado. Sin embargo, ha terminado siendo aplicado a casos de omisión a la asistencia familiar y conducción en estado de ebriedad[12]. Otro ejemplo de ineficacia lo encontramos en las normas represivas que establecen sanciones drásticas para los casos de feminicidio y trata de personas con fines de explotación sexual, normas que los políticos han utilizado para tranquilizar a la ciudadanía. Sin embargo, su tarea termina con la publicación de las normas. El Estado no se ocupa de las víctimas y, menos aún, de las potenciales víctimas. Y, más bien, un sector de la judicatura, atendiendo a cuestionables motivaciones, asume una indebida función legislativa y genera absoluciones basadas en la supuesta ausencia de elementos típicos que no exigen los delitos imputados, esto es, impunidad. Menciono un ejemplo. En junio de este año, la Corte Superior de Ayacucho[13] absolvió a un imputado del delito de violación sexual en grado de tentativa por no haberse acreditado un acto de resistencia de la víctima, acto que la ley no exige.

Los defensores de la represión podrán alegar que las políticas de “la ley y el orden” no funcionan en Perú porque no se han aplicado correctamente, porque no hay “mano dura”, porque no hay recursos, porque hay demasiada corrupción. Todo esto es cierto. Pero vayamos más allá. Pensemos. ¿Funcionan las políticas de “la ley y el orden” en sociedades más desarrolladas? Analicemos el problema a partir del ejemplo de los estados de vigilancia. En muchos países del primer mundo, los sistemas penales están estructurados a partir de la implementación de tecnologías de vigilancia, que comprenden el uso de cámaras de vigilancia en las ciudades para prevenir la delincuencia callejera, el monitoreo electrónico de los delincuentes peligrosos, la vigilancia de los usuarios de internet, la vigilancia de las comunicaciones inalámbricas de la ciudadanía, entre otros[14]. Gilliom y Monaham, en una brillante monografía sobre la vigilancia en la sociedad actual, demuestran que la seguridad es una multibillonaria industria global, incluso a prueba de la recesión, porque gobiernos, empresas e individuos invierten en ella y compran sus productos sin tomar en cuenta el estado de la economía[15]. Sin embargo, las tendencias no son reconfortantes, no sólo por la reducción brutal de derechos individuales, marcada por la creación de ciudades que rastrean sin descanso a las personas, sino porque “mucha vigilancia simplemente no funciona”[16].

Y nos preguntamos, ¿cómo es posible que la vigilancia no funcione? El problema es que atiende exclusivamente a la necesidad de represión del crimen, pero obvia la necesidad de prevención y de atención a la víctima. Revelador de la ineficacia de la política de la represión y vigilancia es el caso de los delincuentes sexuales. Estados Unidos y Reino Unido implementaron hace algunas décadas el monitoreo electrónico y los registros de delincuentes sexuales, sentando la plantilla para otros países como Canadá, Francia, Australia, Sudáfrica, Irlanda y Alemania[17]. Según Nellis, a inicios de la década de 1980, se inicia el monitoreo electrónico de delincuentes sexuales en Estados Unidos. Inicialmente el sistema implicaba la colocación de brazaletes electrónicos a los delincuentes sexuales mientras que se encontraran en libertad condicional o bajo arresto domiciliario. En 1994, la “Jacob Wetterling Act” añadió la obligación de los Estados de contar con un registro de delincuentes condenados por delitos sexuales violentos o contra menores de edad[18]. Dos años más tarde, la “Megan Act” obligó a las agencias policiales a difundir públicamente el registro de delincuentes sexuales que consideraran relevantes para proteger a la población[19]. Y, más adelante, no siendo suficiente todo lo anterior, el sistema de monitoreo electrónico se extendió a los delincuentes que ya habían cumplido con su condena. Fue el caso, por ejemplo, de la “Jessica Lunsford Act” que desde el año 2005 exige que todos los convictos por abuso de menores que viven en Florida utilicen el brazalete electrónico por el resto de sus vidas[20]. Al 2009, existían ya en Estados Unidos nueve grandes compañías que vendían productos de rastreo de delincuentes basados en la tecnología GPS[21]. Más allá de sus implicancias constitucionales, este sistema de vigilancia tiene ventajas, ya que contribuye con el sistema de prueba en los procesos penales y permite identificar los patrones específicos de movimiento y los lugares visitados con frecuencia por los abusadores, lo que puede dar lugar a nuevas investigaciones. Sin embargo, las desventajas del sistema no son pocas y no sólo incluyen los elevados costos de los equipos, del mantenimiento y de la burocracia a cargo de administrar el monitoreo; sino sobre todo el hecho de que el sistema de vigilancia no previene la comisión de nuevos delitos sexuales. Al respecto, Terry hace referencia a estudios efectuados en California y Tennessee, que mostraron que no existen diferencias significativas en la reincidencia entre los delincuentes sexuales que fueron monitoreados con GPS y los que no eran. Lo único que podía reducirse era el riesgo de fuga[22].

Los defensores de “la ley y el orden” podrán sostener que, finalmente, el sistema de vigilancia de delincuentes peligrosos tiene efectos positivos. No los negamos, pero como penalistas debemos preguntarnos por los efectos globales del sistema. Se trata de un sistema que atiende a los efectos del delito, pero que jamás pone la mirada en sus causas. Con lo cual se genera un círculo, en el que el sistema vive (y vaya que puede ser un buen negocio) de la existencia del delito. Con esto no queremos negar el hecho de que la represión del delito es necesaria; sin embargo, es insuficiente. Y cuando solo existe represión no solo surge el grave peligro de abuso estatal, sino que el Estado se olvida de lo que debe ser su prioridad en materia de seguridad: la atención de las víctimas y la prevención del delito. La pregunta es sencilla: ¿qué nos importa más: golpear (más) al delito o hacerlo, reduciendo la mayor cantidad posible de potenciales víctimas?

2. “Prevención social del delito”

Si optamos por lo segundo, nos inclinamos a la alternativa que existe frente a la política de “la ley y el orden”; una alternativa, mucho menos popular hoy, que implica mirar hacia las causas del delito y elaborar una estrategia de “prevención social del delito”. Se trata de un sistema de represión racional del crimen. Hace ya dos décadas, Tony Blair, quien fuera luego primer ministro británico, cuestionó el sistema meramente represor implantado por el “thatcherismo” en Reino Unido y sostuvo: “Tough on crime, tough on the causes of crime”[23] (“duros con el crimen, duros con las causas del crimen”). En esa línea, se plantea una política estatal de seguridad integral, que atienda como mínimo a cuatro asuntos: prevención social del delito y la violencia; sanción efectiva del crimen; rehabilitación de los delincuentes; y atención inmediata de las víctimas del crimen.

¿Qué modelo es preferible, el de “la ley y el orden” o el de “la prevención social del delito”? Consideramos que el segundo modelo puede enfrentar mejor y con resultados permanentes el grave problema de la inseguridad. Por lo pronto, el nuevo gobierno peruano, en su solicitud de facultades legislativas en materia de seguridad ciudadana[24], parece haber ido en la línea de la propuesta de Blair al sostener que tiene como objetivo “formular una política pública de prevención social del delito”, proponiendo, entre otras medidas, la reforma del Sistema Nacional Penitenciario, con lo que se podría reducir, a corto plazo, la criminalidad desde la cárcel y, a mediano plazo, la reincidencia en el delito; y fortalecer el Sistema de Prevención del Lavado de Activos, con lo que podría obstaculizarse la actividad de grandes organizaciones criminales, al perturbar sus caudales de dinero. Así, el Poder Ejecutivo, al menos en papel, ha manifestado su compromiso para combinar medidas eficaces de lucha contra el crimen con una visión preventiva y garantista del sector interior. En las normas que serán emitidas próximamente, podremos ver si esto se materializa.

¿Cómo puede iniciarse entonces la implementación del modelo de prevención social del delito? Como premisa, recordemos la necesidad de diferenciar la reacción estatal frente a los casos de criminalidad directa y los casos de criminalidad indirecta. Mientras que la mejor forma de combatir la criminalidad directa es a través de la prevención social, la reducción de la marginalidad y la educación; la criminalidad organizada puede ser fuertemente debilitada si se cortan sus fuentes de financiamiento, se otorga real capacidad de investigación a los órganos especializados del Estado como la Unidad de Inteligencia Financiera y se establecen mecanismos de intercambio de información de inteligencia[25].

¿Cuáles son los ejes del cambio?

El primer eje de acción lo constituye la reforma total del sistema penitenciario, a fin de que deje de constituir elemento generador de más delincuencia e inseguridad. Dicha reforma puede comenzar con medidas básicas pero indispensables como el bloqueo absoluto de la señal de telefonía en los penales, la promoción del trabajo carcelario y la intervención oficial de organizaciones de la sociedad civil, ajenas a la burocracia penitenciaria, en las actividades de resocialización. Posiblemente pequeñas y silenciosas medidas sean las más eficientes, si recordamos las palabras del ex ministro de Justicia socialista francés Robert Badinter, quien sostenía que cuando una reforma penitenciaria rebasa determinados límites, se estrella ante un bloqueo político y una resistencia social[26].

El segundo eje de acción se refiere a la reforma total de la cadena de justicia constituida por las agencias policial, fiscal y judicial[27]. La reforma absoluta de la policía es urgente, al ser la agencia más visible, encargada de prevenir y de investigar el crimen[28]. Debemos reforzar sus capacidades (técnicas y operativas) para la investigación del delito, pero al mismo tiempo limitar sus capacidades decisorias para evitar los abusos. La creación de cuerpos de élite puede ser una alternativa, pero debe enmarcarse en una reforma institucional global. Por otro lado, urge trasparencia en el sistema de justicia, lo que implica terminar con la designación política de los miembros del Consejo Nacional de la Magistratura, crear órganos de control interno con autonomía real e implementar un sistema de nombramiento y supervisión de la actuación de fiscales y jueces con evaluaciones objetivas, eliminando las entrevistas y calificaciones subjetivas. La reforma del sistema de justicia es la única herramienta contra la impunidad y la inseguridad. Debemos aspirar a contar a mediano plazo con un sistema de justicia eficiente, que imponga sanciones previsibles, en breve término, contra todos los responsables, de manera efectiva y teniendo en consideración también a la víctima. Aunque siempre teniendo en cuenta lo advertido por la profesora Corcoy en el sentido de que la atención a la víctima, en ningún caso, puede justificar la infracción del principio de culpabilidad y demás garantías penales, como la tutela judicial efectiva, el derecho de defensa o el principio in dubio pro reo[29].

El tercer eje de acción es el legislativo e implica, como primera medida, la revisión del sistema de penas del Código Penal, a fin de que atiendan a criterios de proporcionalidad. Pero tengamos en cuenta que, sin la real reforma de la administración de justicia, ningún cambio legislativo tendrá mayor efecto. El último eje de acción es quizás el más importante, pero que siempre ha sido dejado de lado. Se trata de la reforma social que urge en nuestro país. Tenemos hoy con un gobierno democrático que ha alejado, al menos transitoriamente, la sombra del autoritarismo y que, al menos a nivel del discurso, estaría haciendo esfuerzos por apartar la corrupción de los altos niveles de gobierno, la oportunidad de hacer reales las recomendaciones de Naciones Unidas[30] y generar políticas públicas orientadas a proteger a las personas más afectadas por la violencia y el delito; potenciar la participación activa de la sociedad, especialmente de las comunidades locales, en la construcción de la seguridad ciudadana; atender y prevenir de modo integral la violencia de género en el espacio doméstico-privado y en el ámbito público; regular y reducir los disparadores del delito, como alcohol, drogas y armas, desde una perspectiva integral y de salud pública; entre otros aspectos esenciales.

Como penalistas, tenemos una tarea pendiente y es contribuir, desde el ámbito laboral y académico, al éxito de estas reformas.


[1] Díez Ripollés, “El nuevo modelo penal de seguridad ciudadana”, en Anuario de Filosofía del Derecho, 22, 2005, pp. 23 y ss.

[2] Acerca de la concepción de prevención autoritaria, ver Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 283.

[3] Bottoms, “The philosophy and politics of punishment and sentencing”, en Clark, Morgan (eds.), The Politics of Sentencing Reform, Oxford, Clarendon Press, 1995.

[4] Hassemer, “Derecho Penal Simbólico y protección de Bienes Jurídicos”, en Pena y Estado, Santiago, Editorial Jurídica Conosur, 1995, pp. 23-36.

[5] Igareda González, “Matrimonios forzados: ¿otra oportunidad para el derecho penal simbólico?”, en Indret, 1/2015, p. 9.

[6] Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 305.

[7] Silva Sánchez, Aproximación al Derecho Penal Contemporáneo, Barcelona, Bosch, 1992, p. 307.

[8] Scheerer, Böhm, Víquez, “Seis preguntas y cinco respuestas sobre el Derecho penal del enemigo”, en Cancio Meliá, Gómez-Jara Díez (coord.), Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Madrid, Edisofer S.L., 2006, p. 926.

[9] Corcoy, “La interpretación en derecho penal. Favor libertatis versus favor securitatis. In dubio pro reo versus in dubio contra reo”, en Luzón Peña (Dir.), Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig, Madrid, La Ley, 2010, pp. 170-171.

[10] Cornacchia, “La moderna hostis iudicatio entre norma y estado de excepción”, en Cancio Meliá, Gómez-Jara Díez (coord.), Derecho Penal del enemigo. El discurso penal de la exclusión, Madrid, Edisofer S.L., 2006, pp. 424-425.

[11] Pérez Royo, Curso de Derecho Constitucional, 9ª ed., Madrid, Barcelona, Marcial Pons, 2003, p. 1078.

[12] Fuente: http://revistaideele.com/ideele/content/la-ley-de-flagrancia-en-debate

[13] Resolución número trece del 26 de junio de 2016 emitida por el Juzgado Penal Colegiado de Huamanga en el expediente número 01641.2015.93-0501-JR-PE-01.

[14] Jones, “Surveillance”, en Hale, Hayward, Wahidin, Wincup (eds.), Criminology, Estados Unidos, Oxford University Press, 2005, p. 479.

[15] Gilliom, Monaham, SuperVision. An introduction to the surveillance society, Estados Unidos, The University of Chicago Press, 2013, p. 125.

[16] Gilliom, Monaham, SuperVision. An introduction to the surveillance society, Estados Unidos, The University of Chicago Press, 2013, p. 139.

[17] Thomas, “Sex Offender Registration in the United States and the United Kingdom. Emerging Legal and Ethical Debates”, en Harrison, Rainey (eds.), The Wiley-Blackwell Handbook of Legal and Ethical Aspects of Sex Offender Treatment and Management, Oxford, Wiley-Blackwell, 2013, pp. 356 y ss.

[18] Nellis, “The GPS satellite tracking of sex offenders in the USA”, en Brayford, Cowe, Deering, Sex offenders: punish, help, change or control? Theory, policy and practice explored, Londres, Routledge, 2012, pp. 246 y ss.

[19] Terry, Sexual Offenses and Offenders. Theory, Practice and Policy, 2ª ed., Estados Unidos, Cengage Learning, 2013, pp. 217 y ss.

[20] Terry, Sexual Offenses and Offenders. Theory, Practice and Policy, 2ª ed., Estados Unidos, Cengage Learning, 2013, pp. 237 y ss.

[21] Nellis, “The GPS satellite tracking of sex offenders in the USA”, en Brayford, Cowe, Deering, Sex offenders: punish, help, change or control? Theory, policy and practice explored, Londres, Routledge, 2012, pp. 246 y ss.

[22] Terry, Sexual Offenses and Offenders. Theory, Practice and Policy, 2ª ed., Estados Unidos, Cengage Learning, 2013, p. 239.

[23] Blair, “Why Crime is a Socialist Issue”, en New Statesman, 29(12), 27-8, 1993.

[24] Oficio número 182-2016-PR remitido por la Presidencia del Consejo de Ministros al Congreso de la República.

[25] Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014, p. 181.

[26] Citado por Lesch, La función de la pena, Madrid, Dykinson, 1999, p. 35.

[27] Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014, p. 128.

[28] Uglow, “The criminal justice system”, en Hale, Hayward, Wahidin, Wincup (eds.), Criminology, Estados Unidos, Oxford University Press, 2005, p. 452.

[29] Corcoy, “La interpretación en derecho penal. Favor libertatis versus favor securitatis. In dubio pro reo versus in dubio contra reo”, en Luzón Peña (Dir.), Derecho Penal del Estado Social y Democrático de Derecho. Libro homenaje a Santiago Mir Puig, Madrid, La Ley, 2010, pp. 170-171.

[30] Informe Regional de Desarrollo Humano 2013-2014, pp. 199 y ss.

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