Por Brian Avalos, abogado por la PUCP y asociado del estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados.

I. Introducción.-

El 24 de junio de 2015 se publicó la Ley N° 30334 – Ley que establece medidas para dinamizar la economía en el año 2015, la misma que tuvo por finalidad – entre otras acciones – exonerar permanentemente del aporte del 9% a las Gratificaciones Legales de Fiestas Patrias y Navidad, disponiendo que dicho monto se otorgue a favor del trabajador como bonificación extraordinaria. Cabe precisar que esta Ley es producto de normas anteriores que exoneraban a dichas gratificaciones de forma temporal.

Esta medida legislativa ha generado el desfinanciamiento de EsSalud, lo que a su vez ha traído como consecuencias: (i) reducción en las prestaciones de EsSalud, (ii) una reticencia a la devolución de subsidios bajo argumentos extralegales cuando dicha obligación es de cargo de EsSalud, (iii) quejas de los servicios y de las deficiencias en las atenciones médicas, entre otras.

Esta disposición se enmarca en un contexto en el cual la Organización Internacional del Trabajo (OIT) ha recomendado recientemente un incremento de los aportes en el Perú, lo que será pagado por los propios trabajadores – de acuerdo al mecanismo que se plantea en el referido informe. En ese sentido, en el presente artículo se busca revisar – desde el ámbito constitucional – la exoneración normativa de los aportes a EsSalud, bajo los principios de la Seguridad Social que han sido analizados por el Tribunal Constitucional.

II. Exoneración de aportes a las gratificaciones legales. –

2.1 Ámbito normativo. –

2.1.1 Ley 29351

En el mes de mayo de 2009 se publicó la Ley 29351 – Ley que Reduce Costos Laborales a los Aguinaldos y Gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad. Se establece la exoneración de aportaciones de las gratificaciones desde el año 2009 hasta el año 2010. La exoneración de las gratificaciones legales de Fiestas Patrias y Navidad suponía que el empleador ya no iba a aportar el 9% correspondiente a EsSalud, sino que ese aporte iba a retornar como una bonificación extraordinaria y temporal, otorgándole mayor liquidez al trabajador durante el mes de julio y diciembre de los años 2009 y 2010.

2.1.2 Ley 29714

Concluido el periodo de exoneración de las gratificaciones en los aportes a EsSalud, en el año 2011 se estuvo discutiendo en el Congreso de la Republica la promulgación de una ampliación del beneficio frente al reclamo de EsSalud respecto a la reducción de sus fondos y a los peligros de aceptar una nueva exoneración. Con fecha 19 de junio de 2011, se publicó la Ley N° 29714 – Ley que prorroga la vigencia de la Ley Nº 29351, en la cual se reduce costos laborales a los aguinaldos y gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad, hasta el 31 de diciembre de 2014.

2.1.3 Ley 30334

Nuevamente durante el año 2015 se estuvo discutiendo la posibilidad de extender la exoneración  temporal e incluso se planteó la posibilidad de hacer la exoneración con carácter permanente. Con fecha 24 de junio de 2015, se promulgo la Ley 30334, mediante la cual se ordenaba la exoneración permanente de las gratificaciones (entre otras medidas): “Las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad no se encuentran afectas a aportaciones, contribuciones ni descuentos de índole alguna; excepto aquellos otros descuentos establecidos por ley o autorización por el trabajador.

2.2 Sustento económico y temporal

Para poder entender el contexto de la exoneración de los aportes y contribuciones que se debían realizar de las gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad – y que implicaba que el empleador ya no abonaba el 9% a EsSalud sino que este monto era pagado al trabajador – debemos repasar el momento histórico de la medida y como se planteó. En efecto, en el año 2008 se dio una crisis mundial que se denominó la “Gran Depresión”. De acuerdo a expertos en materia económica y financiera, las causas de la crisis fueron: “(…) la inestabilidad financiera de los principales bancos de inversión, empresas de seguros y entidades hipotecarias, como consecuencia de la crisis de hipotecas subprime surgida en Estados Unidos. Posteriormente, surgió el temor a una profunda recesión de carácter global.”

La crisis económica mundial derivó de una serie de causas, pero principalmente se debió a una burbuja inmobiliaria en Estados Unidos y en varios continentes, donde el valor de los bienes inmuebles se había incrementado en base a la especulación y donde los créditos hipotecarios habían sido otorgados sin control. En el Perú, la crisis global no tuvo un impacto tan agresivo como en países como España, Grecia, etc., toda vez que el sistema bancario se encontraba regulado. Sin embargo, la crisis generó una reducción considerable del Producto Bruto Interno (PBI), que si bien determinó una desaceleración, no implicó un retroceso negativo. Como podemos verificar en el Cuadro N° 1, el PBI sufrió una caída importante entre el año 2008 y 2009, con un crecimiento positivo de tan solo del 1% frente a un crecimiento del 9% alcanzado en el año 2007.

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Esta desaceleración del PBI determinó la necesidad de realizar una serie de medidas económicas para revertir el efecto económico. Una de las planteadas y que se discutió a inicios del año 2009 en el Congreso de la Republica fue la exoneración de los descuentos de las gratificaciones legales y el otorgamiento del valor del 9% a favor del trabajador, como una medida para otorgar mayor liquidez a los trabajadores e incentivar el consumo de la población (otorgamiento de efectivo para dinamizar la economía interna y dar mayor liquidez).

2.3 Estado actual de EsSalud

Entre los años 2009 y 2014, EsSalud dejó de percibir más S/. 5 mil millones como consecuencia de la exoneración de gratificaciones, forado que se va incrementado de acuerdo al transcurso del tiempo. Como ya lo hemos mencionado en la introducción, se ha restringido las devoluciones de prestaciones en EsSalud y una serie de acciones que acreditan el forado en el presupuesto.

Cuadro N° 2: Panorama de EsSalud.

Es relevante analizar el Cuadro N° 2, pues se puede determinar las aportaciones a la Seguridad Social es Salud efectuadas por las entidades empleadoras y los trabajadores en países vecinos (Argentina, Bolivia, Ecuador, etc.), acreditándose en dichos países las aportaciones son mayores e incluyen incluso aportes del propio trabajador, mientras que en el  Perú ya no se aporta respecto a las Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad. Es importante tomar en cuenta que en el año 1984, un estudio actuarial determinó que para mantener el equilibrio financiero de la seguridad social, el aporte debería ser de 9% sobre toda la remuneración anual del trabajador, incluido las gratificaciones.

Asimismo, en marzo de 2016, se presentó un informe de la OIT sobre la necesidad de incrementar el  aporte del 9% al 9.6% (e incluso se precisa que el aumento debe ser progresivo). De acuerdo al último Estudio Financiero Actuarial de EsSalud del año 2015 elaborada por la OIT, se determinó lo siguiente:

  • Debido a los aumentos demográficos, las consultas aumentarían en un 25%, las hospitalizaciones en un 21, 7%, las emergencias en un 17, 3%, las intervenciones quirúrgicas en un 22,6 % y las hemodiálisis en un 35% (OIT: 131). Asimismo, bajo la misma razón, los subsidios por incapacidad temporal, maternidad, lactancia y sepelio aumentarían en un 20, 4%; 11,1%; 11,6 % y 46,9 % respectivamente. (OIT:132)
  • A comparación de otros países de la región, los servicios de EsSalud se diferencian -de forma negativa- del servicio prestado deben mejorarse. Por ejemplo, en materiales como camas hospitalarias, existe una brecha respecto a las condiciones de salud de otros países. Por ejemplo, por cada 10 mil habitantes en Cuba hay 51 camas hospitalarias, en EEUU hay 30, en Brasil hay 23, en México hay 17 y en Perú solo 9 (OIT: 139).
  • Existe una necesidad de innovar la tecnología médica usada, lo que va a implicar necesariamente un aumento de recursos y un incremento de aportes a EsSalud.

Por tanto, la modificación normativa de la exoneración de las gratificaciones si ha tenido un impacto en las prestaciones de EsSalud, lo que nos permite analizar si las normas además afectan los principios de la Seguridad Social en Salud.

III. Seguridad Social en Salud. –

3.1 Derechos sociales

El derecho a la salud se encuadra dentro de los denominados “derechos sociales” o de “segunda generación”3. Estos buscan extender los efectos de los derechos clásicos a los individuos y hacerlos efectivos, lo que es llamado una eficacia horizontal. Así, el término de “segunda generación” no debe ser entendido de forma peyorativa sino como una consecuencia histórica y temporal, donde ciertos colectivos reclaman el reconocimiento de derechos fundamentales.

En ese sentido, el derecho a la salud se encuadra dentro de los denominados derechos sociales o de segunda generación, y son aquellos que han nacido en relación a la extensión de los derechos a la igualdad en la sociedad y a la necesidad de satisfacer sus necesidades básicas, entre las cuales tenemos el acceso a la salud.

3.2 Ámbito supraconstitucional

Debemos partir con analizar el Convenio Nº 102 de la OIT del año 1952, el cual versa sobre la Seguridad Social (Norma Mínima). Dicho convenio ha sido ratificado por el Perú el 23 Agosto 1961. Al respecto, se ha regulado la Asistencia médica, Prestaciones monetarias enfermedad, Prestaciones de vejez, Prestaciones de maternidad, Prestaciones de invalidez, entre otras.

Cabe señalar que los Convenios sobre derechos constitucionales como los de la OIT, al ser ratificados por el Perú, tienen rango constitucional conforme lo dispone el artículo 55 de la Constitución Política del Perú de 1993 y a su Cuarta Disposición Final y Transitoria.

3.3 Ámbito constitucional

En relación al reconocimiento constitucional del derecho al acceso a la salud y a sus prestaciones, la Constitución Política del Perú de 1993 ha regulado en diversos artículos dicho derecho:

Artículo 10.- Derecho a la Seguridad Social 

El Estado reconoce el derecho universal y progresivo de toda persona a la seguridad social, para su protección frente a las contingencias que precise la ley y para la elevación de su calidad de vida. 

Artículo 11.- Libre acceso a las prestaciones de salud y pensiones 

El Estado garantiza el libre acceso a prestaciones de salud y a pensiones, a través de entidades públicas, privadas o mixtas. Supervisa asimismo su eficaz funcionamiento. La ley establece la entidad del Gobierno Nacional que administra los regímenes de pensiones a cargo del Estado.

Artículo 12.- Fondos de la Seguridad Social

Los fondos y las reservas de la seguridad social son intangibles. Los recursos se aplican en la forma y bajo la responsabilidad que señala la ley.  

Artículo 78.- Proyectos de Ley de Presupuesto, Endeudamiento y Equilibrio Financiero 

El Presidente de la República envía al Congreso el proyecto de Ley de Presupuesto dentro de un plazo que vence el 30 de agosto de cada año. En la misma fecha, envía también los proyectos de ley de endeudamiento y de equilibrio financiero. El proyecto presupuestal debe estar efectivamente equilibrado. Los préstamos procedentes del Banco Central de Reserva o del Banco de la Nación no se contabilizan como ingreso fiscal. No pueden cubrirse con empréstitos los gastos de carácter permanente. No puede aprobarse el presupuesto sin partida destinada al servicio de la deuda pública.”

De acuerdo al tratamiento constitucional antes anotado, se debe distinguir el derecho a la asistencia en salud y la Seguridad Social, mientras el primero se encuentra regulado en el artículo 9 de la Constitución, la Seguridad Social se regula en los artículos 10 al 12. Al respecto, Jorge Toyama señala “de manera formal, se regula la protección de la salud, como un derecho constitucional de prestación, que obliga al Estado a organizar un servicio sanitario que, en la práctica peruana, recae en el Ministerio de Salud”4. Tanto el derecho a la salud como la Seguridad Social forman parte de los derechos programáticos, es decir que su vigencia y exigibilidad requieren que el Estado asigne un presupuesto y sea este último quien participe progresivamente en la consecución de este fin. Así, si bien es cierto no es posible exigir su prestación por el solo hecho que se encuentren regulados en la Constitución, ello no significa que el Estado tenga un rol pasivo o expectante.

3.4 Principios de la Seguridad Social en Salud y los pronunciamientos del Tribunal Constitucional

Respecto al presente trabajo hemos visto relevante centrarnos en el principio de universalidad, solidaridad, eficiencia y calidad, como directrices que dotan de contenido al derecho a la Seguridad Social. En relación a la universalidad, la Seguridad Social tiene una vocación que se aplique a toda la población en general y no necesariamente a los asalariados. Asimismo, la universalidad también se verifica en la cobertura de la salud.

El principio de la solidaridad, se materializa como el deber social de ayuda compartida de los que contribuyen para quienes no puedan hacerlo por su situación económica. Como lo veremos al analizar las sentencias del Tribunal Constitucional, el principio de solidaridad no solo constituye un principio ético sino el sustento mismo del Estado, el cual busca la distribución de la riqueza y la disminución de las diferencias sociales. Por ello, resulta fundamental la solidaridad en la Seguridad Social, pues garantiza la distribución de recursos y busca garantizar – en relación a la ayuda de los que perciben mayores ingresos, en relación con los menos favorecidos – el acceso a la salud y pensiones, ayuda no solo en relación a los aportes sino también en las prestaciones que les corresponde.

De acuerdo a la STC (Expediente N° 2945-2003-AA), cuyo caso versa sobre la atención integral de un paciente con VIH, resulta importante el análisis respecto a la solidaridad. En ese sentido la STC señala: “El principio de solidaridad promueve el cumplimiento de un conjunto de deberes, a saber: a) El deber de todos los integrantes de una colectividad de aportar con su actividad a la consecución del fin común.  En esa orientación se alude a la necesidad de verificar una pluralidad de conductas (cargos públicos, deberes ciudadanos, etc.) a favor del grupo social. b) El deber del núcleo dirigencial de la colectividad política de redistribuir adecuadamente los beneficios aportados por sus integrantes; ello sin mengua de la responsabilidad de adoptar las medidas necesarias para alcanzar los fines sociales. (…)”

Un elemento esencial de la Seguridad Social es la solidaridad entendida como un deber social de todas las personas respecto a que aquellos que tiene menores ingresos, lo cual les permite acceder a prestaciones en salud. Este derecho social forma parte de una serie de derechos distributivos y progresivos que el Estado debe garantizar. La pregunta que surge es si la exoneración a los aportes a EsSalud estaría afectando el deber de redistribuir “adecuadamente” los beneficios aportados por la colectividad. Una primera aproximación formal es que no existe afectación pues no se puede redistribuir recursos que no se tiene, al no haber ingresado al fondo de EsSalud. Sin embargo, la solidaridad es mucho mayor, toda vez que la falta de aportes puede generar – como sucede – problemas de financiamiento que redunda en una menor prestación de EsSalud.

En relación a la STC (Expediente N° 00050-2004), cuyo caso está relacionado a la acción de inconstitucionalidad contra la Ley 28389 y otras (nuevas reglas pensionarias para el DL 20530), señala: “(…) La economía social de mercado está caracterizada, fundamentalmente, por tres elementos: “Bienestar social” (…) “Mercado Libre” (…) “Estado subsidiario y solidario”, que importa que se reconozca de una “cláusula general de mandato” que obliga a la intervención del Estado cuando la realidad socioeconómica se haya desvinculado (…) no será facultad sino deber del Estado, remover todos los obstáculos jurídicos-constitucionales que impiden efectivizar dichas medidas (racionalización del gasto público en favor de los más desamparados)”. Al respecto debemos preguntarnos ¿Eliminar o reducir el presupuesto de EsSalud afecta el principio de solidaridad? Respecto a la solidaridad (Fundamento 48), la STC señala lo siguiente: “(…) Nuestra Constitución Política recoge en sus normas disposiciones referidas a la solidaridad, estatuyendo que es deber primordial del Estado promover el bienestar general fundamentado en la justicia y en el desarrollo integral y equilibrado de la Nación (artículo 44); que la economía social de mercado es en sí misma la superación de la visión reduccionista de las relaciones entre los hombres como intercambio de cosas (artículo 58); y que la educación prepara para la vida y el trabajo y fomenta la solidaridad (artículo 14).

En relación al principio de equilibrio presupuestal y eficiencia (Fundamento 50), la STC señala: “todo presupuesto del Estado debe contar con un equilibrio financiero que permita que la progresividad (…) sea real  y no ficticia (…) En efecto, en tanto la Constitución trasciende su connotación de norma de organización política para sentar las bases mínimas indispensables de convivencia social identificada con el principio de dignidad humana, los criterios fundados en el orden constitucional económico y en los principios que lo informan, no pueden ser tachados como impertinentes para justificar, cuando menos en parte, la modificación del ordenamiento constitucional”. El forado en el presupuesto de EsSalud ¿Permite la progresividad de la seguridad social en salud y el principio de eficiencia? Consideramos que al afectarse la solidaridad, también se estaría afectando el principio de eficiencia y progresividad, sobre todo cuando ahora podemos ver el forado que se ha generado a la institución entre los años 2009 hasta la actualidad.

En un caso sobre cobertura de EsSalud de derechohabiente menor de edad y gestante, la STC (Expediente N° 03191-2012-AA, señala: “En cuanto a la relación entre derecho a la salud y seguridad social este Tribunal ha señalado en la STC 09600-2005-PA/TC que “En la STC 01711-2004-PA se ha indicado que el acceso a las prestaciones de salud previsto en el artículo 11 de la Constitución constituye una manifestación—no única, por cierto— de la garantía institucional de la seguridad social. Estas prestaciones, que corresponden a un sistema contributivo, se concretizan a través del derecho a la salud, pues —tal como se ha precisado supra— es la variación del estado de normalidad orgánica funcional, tanto física como mental, la que se busca resguardar.” En la línea de la presente discusión, resulta relevante lo señalado por la sentencia analizada, la misma que señala que las prestaciones de Essalud se concretizan en el derecho de salud, con lo cual no se permitiría cumplir con su finalidad en la medida que la institución no cuente con recursos o la falta de los mismos, genere una reducción en sus prestaciones. Por ello en el Estado recae el deber de “(…) garantizar una progresiva y cada vez más consolidada calidad de vida, invirtiendo en la modernización y fortalecimiento de todas las instituciones encargadas de la prestación del servicio de salud, debiendo para tal efecto adoptar políticas, planes y programas en ese sentido los servicios de salud, por consiguiente, cobran vital importancia en una sociedad, pues de su existencia y funcionamiento depende no solo el logro de mejores niveles de vida para las personas que la integran, sino que incluso en la eficiencia de su prestación se encuentran en juego la vida y la integridad de los pacientes

Por tanto, podemos concluir – de acuerdo a las normas constitucionales y a las sentencias del Tribunal Constitucional – que la exoneración permanente de las Gratificaciones de Fiestas Patrias y Navidad vulneran el derecho a la Seguridad Social, en la medida que afectan el principio de solidaridad como base fundamental del sistema de economía social de mercado.  Si el trabajador percibe parte de los ingresos que debieron ser abonados a EsSalud se está reduciendo el presupuesto de la institución a costa de todas las personas y beneficiarios, siendo una medida individualista frente a una afectación finalmente colectiva.

IV. Conclusiones 

De acuerdo a lo analizado en la doctrina, así como en el tratamiento de las sentencias del TC, podemos concluir que la exoneración de los aportes de las gratificaciones por Fiestas Patrias y Navidad – al volverse permanente – afectaría el principio rector de la Seguridad Social, es decir el principio de solidaridad.

De esta forma, el disponer de los aportes para otorgar mayor liquidez al trabajador no solo genera un forado importante en el presupuesto de la institución, sino que vacía de contenido al principio de solidaridad, pues el mismo busca la distribución real y efectiva de la riqueza (otorgar acceso a los menos favorecidos y otorgar acceso a mejores prestaciones). Al ser un derecho social, el Estado debe garantizar (dentro de los límites de su presupuesto) el acceso a la salud y a la Seguridad Social.

El remedio frente a la crisis del año 2009 ha generado un forado en el presupuesto de EsSalud y una evidente insatisfacción de los usuarios. Por un lado, Essalud niega los reembolsos y por otro, otorga menores prestaciones, lo que en buena cuenta supone una afectación a la Seguridad Social y al derecho a la salud. Como corolario final, vemos que, entre las propuestas para salvar la situación existe una alternativa que establece que se aumente el aporte a EsSalud pero que ello sea asumido por el propio trabajador. Esto nos demuestra que las decisiones políticas que se toman sin analizar las consecuencias, son el peor remedio para la enfermedad.

 

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