Por Gilberto Mendoza Del Maestro, docente de Derecho Civil de la Facultad de Derecho de la PUCP.

En nuestro ordenamiento jurídico se hacen distinciones a fin de otorgar diversos efectos jurídicos, y muchas veces se discute de la utilidad de dicha distinción. Ejemplo de ello lo encontramos en los conceptos de ¿carga o gravamen? ¿Propiedad y Poder de disposición? ¿Derecho real y efecto real? ¿Aires o azotea? A continuación, vamos a analizar la distinción o identidad entre los conceptos de aires y azotea.

1. AZOTEA Y AIRE: IDENTIDAD FUNCIONAL DE CONCEPTOS

Mediante acuerdo 1 del pleno CXLIX del Tribunal Registral se brindó el siguiente criterio:

ACUERDO CXLIX.1.- AZOTEA O AIRE
“En la legislación peruana son conceptos equivalentes azotea o aires, sin perjuicio de lo que al respecto señale el Reglamento Interno”[1].

La razón de ser del acuerdo lo explica la vocal Andrea Gotuzzo:

“En el caso que tenemos en apelación la propietaria otorgó reglamento interno e independizó una azotea. Ahora ha construido donde antes fue azotea y ha generado en ese nivel un departamento y encima de él una nueva azotea. Es claro que en el futuro pretende construir nuevo departamento y dejar una azotea, y así sucesivamente. El apelante entiende que el solo hecho de independizar la azotea le da el derecho a sobreelevar (construir más niveles), de ahí el motivo de este Pleno.”

La vocal Elena Vásquez argumentó a partir de la Directiva, dado que sólo se reguló el tema de aires y no se brindó el concepto de azotea, que el legislador no distinguió entre aires y azotea de forma intencional, dado que no vio la necesidad de distinguirlas. En razón de ello se propusieron a votación las siguientes propuestas:

PROPUESTA A:
AIRES O AZOTEA
“En la legislación peruana son conceptos equivalentes azotea o aires, sin perjuicio de lo que al respecto señale el Reglamento Interno.”

PROPUESTA B:
AIRES O AZOTEA
En el régimen de propiedad exclusiva y propiedad común, el término azotea es equivalente a aires. En tal sentido, si se independizó una azotea como sección de propiedad exclusiva, su titular tiene el derecho a sobreelevar, es decir, construir niveles adicionales a los existentes, pudiendo el reglamento limitar el número de niveles que se pueden construir.

Si bien la propuesta adoptada fue la A), desde su tenor literal trae algunos problemas de concepto: i) Limita dicha identificación a la legislación peruana, con lo cual reconoce que puede existir diferente concepción. ii) Que, si bien para la legislación peruana pueden ser conceptos equivalentes, por un acto de autonomía privada pueden tener diferente naturaleza. iii) La identificación no es absoluta, dado que conceptos equivalentes no es lo mismo que conceptos iguales.

Tomando en consideración lo antes mencionado, vamos a abordar la posición que distingue los conceptos de aires y azotea.

2. CONCEPTOS DISTINTOS

En el Considerando 5.5 del Reglamento Nacional de Edificaciones define a la azotea como: “(…) el nivel accesible encima del techo del último nivel techado. La azotea puede ser libre o tener construcciones de acuerdo con lo que establecen los planes urbanos.”

El literal h) del Art. 40 de la Ley 27157 señala como bien común: h) Los sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario.

La Directiva sobre el régimen de propiedad exclusiva y común, aprobada mediante la Resolución N° 340-2008-SUNARP-SN en su Art. 5.7 señala:
5.7. CONDICIÓN JURÍDICA DE LOS AIRES.-
De conformidad con el artículo 40, inciso h), de la ley 27157 los aires se reputan zonas comunes, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario por las cuales se les atribuya la condición de sección de propiedad exclusiva(…).
De la normativa citada podemos verificar que, si bien se define el concepto de azotea, no se hace lo mismo respecto a los denominados aires mas se describe su calidad de comunes.
Consideramos, sin embargo, que de dichas normas no podemos deducir la identificación o diferenciación de conceptos.

Si bien el Tribunal Registral ha tenido diferentes aproximaciones, vamos a citar algunas que nos parecen interesantes a fin de aclarar el tema.

Se ha señalado entonces que no deben identificarse los conceptos de aires y techos. Los aires constituyen un elemento gaseoso y en estricto se encuentran sobre el techo y si no existe alguna otra referencia en el Reglamento Interno que los vincule, no podría concluirse que techo y aires son sinónimos[2].

En esta resolución se distingue techo de aires, pero la aproximación a este concepto es errada toda vez que el aire en estricto no es un bien jurídicamente tutelado. En este caso, más que “elemento gaseoso” lo que se quiere regular es el espacio que existe encima de la azotea.

Se han enfocado a los aires también como facultad de sobreelevar o derechos de vuelo o levante. No podemos compartir dicho enfoque dado que se confunde el concepto de bien con las facultades que se tienen sobre el mismo.

Si una persona adquiere un terreno, el objeto es este, y la facultad será construir sobre el mismo. De igual forma, los aires son el espacio que existe por encima de la azotea, y el derecho de construir es derecho sobre el mismo.

La azotea en cambio es el último nivel de edificación donde normalmente existe espacio de lavandería, tendido de ropa, entre otras.

En ese sentido, distingue el Tribunal que:

“La azotea solo corresponde al último nivel techado, por lo que la sola independización de esta no implica que el titular pueda sobreedificar más allá del nivel que le corresponde. Sin embargo, el acuerdo de la junta de propietarios en regularizar la fábrica de los niveles subsiguientes que le corresponden al titular de la antigua azotea implica un reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires”[3].

3. CALIDAD: EXCLUSIVOS O COMUNES

Esta distinción genera diversas dudas como la planteada por la vocal Rocío Peña quien parte de la presunción de los aires y la azotea son bienes comunes:

“Sin embargo, veo un problema para el caso que exista azotea exclusiva y luego continúen aires comunes: si la junta de propietarios (propietaria de los aires, que son comunes) quisiera edificar en esos aires, tendría supeditado su derecho hasta que el propietario de la azotea construya.
En todo caso creo que la existencia de azotea exclusiva, excluye la existencia de los aires, los cuales solo tendrán existencia en la medida que la azotea sea construida. Es decir, no cabe aires sobre azotea.”

Para absolver esta duda, partamos por la presunción de que si no se dice nada en contrario en el Reglamento Interno tanto la azotea como los aires se presumen sociales.
Para que estemos en supuestos distintos debe existir una manifestación negocial en el Reglamento interno de reserva de aires. Téngase en cuenta que el Art. 43 del Reglamento de Predios indica que cuando en el Reglamento Interno se establezca la reserva de aires de la edificación, ésta podrá independizarse como sección de dominio exclusivo siempre que se le asigne porcentaje de participación de los bienes comunes. En este caso la independización procederá, siempre que cuente con área proyectada de acceso.
Ratifica ello lo dispuesto en caso se solicite una rectificación que tenga por finalidad asignar los aires como dominio exclusivo de una determinada unidad inmobiliaria, sólo procederá en caso dicha circunstancia se haya hecho constar expresamente en el reglamento interno inscrito, de lo contrario, deberá presentarse el documento modificatorio del reglamento interno aprobado por la junta de propietarios que así lo reconozca[4].

Entonces, si consta en el Reglamento Interno la reserva de los aires, procede la transferencia de éstos sin autorización de la junta de propietarios; previa independización de los mismos[5].
No obstante ello, en el Reglamento Interno se puede establecer reserva de aires sin independización, en cuyo caso esta circunstancia consta en asiento específico correspondiente a la partida registral del predio matriz, o de otra partida vinculada.

De otro lado, en el caso que se señale que los aires se encuentran reservados para el propietario constructor, no importa una transferencia y por tanto no conlleva necesariamente a su independización[6].

Ahora bien, en un momento posterior, en caso la Junta de propietarios acuerde el reconocimiento de la reserva de aires a favor del propietario constructor, no será necesario que dicha reserva conste de manera expresa en el reglamento interno[7].

Entonces, dado que puede distinguirse entre azotea y aires, la titularidad puede ser distinta. La azotea puede ser exclusiva y los aires comunes -y viceversa-, o tener la misma titularidad, ya sea exclusiva o común.
En el caso de azotea exclusiva y aires comunes, si la junta desea construir no es un requisito que el titular de la azotea brinde su asentimiento dado que existe una afectación vertical entre bienes que el titular de la azotea debe tolerar.

En razón de ello, no podemos compartir lo manifestado por la Vocal en el extremo: “En todo caso creo que la existencia de azotea exclusiva, excluye la existencia de los aires, los cuales solo tendrán existencia en la medida que la azotea sea construida. Es decir, no cabe aires sobre azotea.”


[1] CXLIX PLENO. Sesión extraordinaria modalidad no presencial realizada los días 02 y 03 de mayo de 2016.

[2] Resolución No. 283-2015-SUNARP-TR-L de 06.02.2015.

[3] Resolución No. 532-2015-SUNARP-TR-T de 30.10.2015.

[4] Resolución No. 571-2015-SUNARP-TR-L de 23.03.2015.

[5] Resolución No. 564-2014-SUNARP-TR-L de 20.03.2014.

[6] Resolución No. 283-2015-SUNARP-TR-L de 06.02.2015.

[7] Resolución No. 212-2014-SUNARP-TR-L de 31.01.2014.

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