Por Karen Anaya, investigadora del Grupo de Investigación en Derecho, Género y Sexualidad y bachillera en Derecho por la PUCP, y Brenda Alvarez, autora invitada, abogada y candidata a Magister en Derecho Constitucional por la PUCP.

En el marco del artículo 104 de la Constitución Política, mediante la Ley N° 30506 el Congreso de la República delegó facultades al Ejecutivo para legislar en materias diversas incluida la de Seguridad Ciudadana, por el plazo de 90 días. Así, la ley autoritativa, en el artículo 2, numeral 2, literal a, determinó que el Ejecutivo podía “(…), modificar la legislación penal y procesal penal y de ejecución penal (…) para combatir la violencia familiar y la violencia de género”.

En cumplimiento de dichas facultades, el 5 de enero de 2017, mediante el Decreto Legislativo N° 1323, que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género, se modificó el artículo 46 (circunstancias de atenuación y agravación) y 323 (Delito de Discriminación) del Código Penal con el objeto de sancionar la violencia de género basada en la orientación sexual e identidad de género de las personas, categorías que hasta el momento no contaban con reconocimiento legislativo; pero que; sin embargo, sí cuentan con garantía constitucional y convencional.

Al ser los Decretos Legislativos la concreción de una facultad delegada del Congreso de la República al Poder Ejecutivo, deben cumplir ciertos requisitos de fondo y de forma determinados en el artículo 104 de la Constitución y el artículo 90 del Reglamento del Congreso. Los requisitos de fondo, cuyo cumplimiento debe ser examinado ex post por la Comisión de Constitución y Reglamento y cuyo análisis será abordado en este documento, son principalmente dos: i) los Decretos Legislativos no deben contravenir a la Constitución Política y ii) no deben exceder el marco de la delegación de facultades otorgado por el Congreso. Si se incumple alguno de ellos, la Comisión puede recomendar su derogación o modificación para subsanar el exceso o la contravención a la Constitución.

En la pasada sesión de dicha Comisión se dio inicio al control parlamentario de los Decretos Legislativos, siendo que uno de los que ha generado debate es el Decreto Legislativo 1323 en el extremo que reconoce como categorías prohibidas de discriminación a la orientación sexual e identidad de género. Por ello, a la luz de lo prescrito por el Reglamento del Congreso realizamos un análisis constitucional y convencional del mismo dando respuesta a las siguientes interrogantes:

a) ¿El Decreto Legislativo 1323 contraviene a la Constitución Política por incluir la orientación sexual e identidad de género como categorías prohibidas de discriminación?

La respuesta es sencilla: No. El artículo 2° de la Constitución señala expresamente que “nadie debe ser discriminado por motivo de origen, raza, sexo, idioma, religión, opinión, condición económica o de cualquiera otra índole”, siendo que el término “cualquier otra índole” fue incluido para incorporar a otras categorías que no hubiesen sido explícitamente indicadas.

En ese sentido, el desarrollo jurisprudencial del Tribunal Constitucional, órgano supremo de interpretación y control de la constitucionalidad en nuestro país, estableció que tanto la orientación sexual como la identidad de género son categorías que deben entenderse comprendidas y amparadas por el texto constitucional. Sus sendos pronunciamientos, principalmente, sobre el derecho/principio a la igualdad y no discriminación, desde el 2004, han dejado prescrito lo siguiente:

 “(…) El respeto por la persona se convierte en el leit motiv que debe informar toda actuación estatal. Para tales efectos, la Constitución peruana no distingue a las personas por su opción y preferencias sexuales; tampoco en función del sexo que pudieran tener. Se respeta la dignidad de la persona”.[1]

La permisión de la visita íntima no debe sujetarse a ningún tipo de discriminación, ni siquiera aquellas que se fundamenten en la orientación sexual de las personas […]” [2]

 “(…) existe un derecho a la identidad de género, el cual forma parte del contenido constitucionalmente protegido del derecho a la identidad personal. (…) [y] merece tutela constitucional[3]

Asimismo, debe recordarse que, la Corte Interamericana de Derechos Humanos (En adelante Corte IDH), ha señalado que “la orientación sexual (e identidad de género) de una persona se encuentra ligada al concepto de libertad y la posibilidad de toda persona de auto-determinarse y escoger libremente las circunstancias que le dan sentido a su existencia”[4]; estableciéndose así que, la orientación sexual y la identidad de género son categorías protegidas por la Convención Americana sobre Derechos Humanos[5][6], de la cual el Perú es Estado parte.

Es por ello que, en el caso Karen Atala Riffo e hijas vs. Chile, la Corte IDH concluyó que se prohíbe la discriminación por orientación sexual e identidad de género y que, por tanto, los Estados debieran adoptar dicha interpretación en su Derecho interno, incluyendo el marco jurídico penal:

(…) la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. (…), ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.[7]

Consecuentemente, en la labor legislativa ni el poder Ejecutivo ni el poder Legislativo podrían pretender invisibilizar en el ámbito de la protección penal a determinadas personas basándose únicamente en su orientación sexual o identidad de género, pues su inclusión es obligatoria en atención al Control de Constitucionalidad y Convencionalidad, y de acuerdo a lo dispuesto en el artículo V del Código Procesal Constitucional y la Cuarta Disposición Final y Transitoria de la Constitución; que establecen que los derechos constitucionales deben ser interpretados de conformidad con los pronunciamientos emitidos por los tribunales internacionales de protección de derechos humanos, como la Corte IDH y Comités de ONU que controlan el cumplimiento de tratados de los que el Estado peruano es parte.

b) ¿El Decreto Legislativo 1323 excede el marco de la delegación de facultades otorgada por el Congreso?

No. Como se mencionó inicialmente, la ley autoritativa facultó al Ejecutivo a modificar la legislación penal y procesal penal y de ejecución penal para combatir la violencia de género y la violencia familiar. En ese sentido, debemos abordar los alcances de aquello que debe entenderse por violencia de género, para, a partir de ello, analizar cómo es que las modificaciones realizadas al Código Penal hacen frente a la misma.

Constituyen una forma de violencia de género aquellas “agresiones impulsadas por el deseo de castigar a quienes se considera que desafían las normas de género”[8], es decir, a “aquellas identidades, expresiones, comportamientos o cuerpos que difieren de las normas y roles de género tradicionales, o que son contrarias al sistema binario hombre/mujer”[9].

En ese mismo sentido, el documento elaborado por el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables (MIMP), “Violencia basada en género. Marco conceptual para las políticas públicas y la acción del Estado”, oficializado mediante la Resolución Ministerial Nº 151-2016-MIMP, del 18 de julio de 2016, enfatiza que, “si bien se tiende a identificar la violencia contra la mujer con violencia de género, no son sinónimos y más bien la violencia contra la mujer está incluida en la violencia de género, que además incluye, entre otros, a la violencia por prejuicio”[10]; debiendo entenderse esta última como el “rechazo, repudio, prejuicio o discriminación hacia mujeres u hombres que contravienen el sistema binario con prácticas sexuales, corporales y de género diversas”[11]. Concepto que además ha sido recogido en el Plan Nacional contra la Violencia de Género 2016 – 2021[12].

Siendo que, además, el MIMP se adscribe a lo señalado por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, sobre el entendimiento de la violencia por prejuicio: “concepto que apunta a una comprensión de la violencia como un fenómeno social, en contraposición con la violencia entendida como un hecho aislado. Los crímenes por prejuicio constituyen racionalizaciones o justificaciones de reacciones negativas frente a, por ejemplo, expresiones de orientaciones sexuales o identidades de género no normativas.”[13]

En ese sentido, para hacer frente a la violencia de género, entre otras cuestiones, debe considerarse que, el Relator Especial de ONU sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes insistió en que los Estados no cumplen con su deber de prevenir dichas agresiones “cuando sus leyes (…) perpetúan nocivos estereotipos de género permitiendo o autorizando, explícita o implícitamente, que se cometan impunemente dichos actos”[14] e indicó que, “tanto la indiferencia como la inacción del Estado constituyen una forma de incitación y/o de autorización de tales hechos”[15], lo cual se manifiesta en las omisiones legislativas para regular crímenes de odio (por medio de tipos penales autónomos o agravantes) o sancionar la discriminación y su incitación por orientación sexual o identidad de género.

Entonces, ¿deben derogarse o modificarse las modificaciones al Código Penal realizadas por el poder Ejecutivo? Consideramos que no. La derogación de las actuales modificaciones al Código Penal, que no hacen más que armonizar la legislación interna con los estándares en materia de protección de los derechos de las personas LGTB, no se podría sustentar en argumentos no jurídicos ni contrarios al Derecho Constitucional o Internacional de los Derechos Humanos tal como estableció la Corte IDH en el Caso Karen Atala Riffo y Niñas Vs. Chile cuando señaló que “la presunta falta de un consenso al interior de algunos países sobre el respeto pleno por los derechos de las minorías sexuales no puede ser considerado como un argumento válido para negarles o restringirles sus derechos humanos o para perpetuar y reproducir la discriminación histórica y estructural que estas minorías han sufrido[16].

En ese sentido, cabe, además, precisar que, la legitimación democrática de determinados hechos o actos (como la derogación, modificación de una norma o su aprobación) está limitada por las normas y obligaciones internacionales reconocidos en tratados como la Convención Americana, dado que “la protección de los derechos humanos constituye un límite infranqueable a la regla de mayorías en instancias democráticas, en las cuales también debe primar un “control de convencionalidad” que es función y tarea de cualquier autoridad pública (incluido el legislador)[17], pues las decisiones adoptadas en espacios democráticos no pueden calificarse perse acordes al Derecho Internacional. De otro modo, el Estado incumpliría también con su obligación (consagrada en el artículo 2 de la CADH) de adecuar su derecho interno a los estándares internacionales sobre la protección de derechos humanos de las personas LGTB[18].

Finalmente, debe recordarse que, el Tribunal Constitucional[19] determinó que el derecho principio a la igualdad y no discriminación en sus dos dimensiones, formal y material, imponen exigencias al legislador.  Así, en su dimensión formal, impone que éste no realice diferencias injustificadas[20]. En este sentido, proveer de protección frente a la discriminación a categorías como raza, etnia, condición social, religión, etc; y, dejar por fuera a la orientación sexual e identidad de género, existiendo evidencia de tratos discriminatorios en razón de dichas categorías, constituye un trato injustificado y el incumplimiento a la exigencia formal que el derecho a la igualdad impone constitucionalmente al legislador.

Asimismo, en su dimensión material, “supone no sólo una exigencia negativa, es decir la abstención de tratos discriminatorios; sino, además, una exigencia positiva por parte del Estado, que se inicia con el reconocimiento de la insuficiencia de los mandatos prohibitivos de discriminación y la necesidad de equiparar situaciones, per se, desiguales”[21]. Por lo que, dicha exigencia positiva al legislador se ve concretada en las modificaciones a la norma penal incluidas en el Decreto Legislativo 1323 con la incorporación de la orientación sexual e identidad de género como categorías prohibidas de discriminación. Si la Comisión de Constitución considerara, erróneamente, que dicha norma debe ser derogada, el legislativo estaría faltando a la exigencia de abstención de discriminación que la norma constitucional manda.

Por lo señalado, es imposible negar que la protección desde el Derecho penal a las personas LGTB sea incluida en el avance legislativo nacional para hacer frente a la violencia de género y violencia familiar, máxime cuando el principio/derecho de igualdad y no discriminación debe ser garantizado a todas las personas sin distingo en cumplimiento de nuestro marco normativo constitucional y convencional.

 


[1] STC N° 2868-2004 AI/TC, pág. 23

[2] STC N° 01575-2007-PHC/TC, pág. 28

[3] STC N ° 06040-2015-PA/TC, fundamento 14.

[4] Corte IDH. Caso Karen Atala Riffo e hijas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 136

[5] Ibíd., párr. 91

[6] Corte IDH. Caso Ángel Alberto Duque vs. Colombia. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 26 de febrero de 2016. Serie C No. 310, párr. 104

[7] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 91.

[8] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, A/HRC/19/41, 17 de noviembre de 2011, párr. 20. Véase también: ONU, Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/56/156, 3 de julio de 2001, párr. 17.

[9] CIDH Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América. OAS/Ser.L/V/II.rev.1 del 12 de noviembre de 2015. párr. 25

[10] MIMP. (2016) “Violencia basada en género. Marco conceptual para las políticas públicas y la acción del Estado”, pp. 11. Disponible en: http://www.mimp.gob.pe/files/direcciones/dgcvg/mimp-marco-conceptual-violencia-basada-en-genero.pdf

[11] Ibídem., pp. 46

[12] Revisar Anexo 1. Glosario de términos del Plan Nacional Contra la Violencia de Género 2016-2021.

[13]  COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Violencia contra Personas Lesbianas, Gays, Bisexuales, Trans e Intersex en América. Washington: CIDH, pp. 47.

[14] Informe del Relator Especial, Juan E. Méndez, sobre la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, del 05 de enero del 2016. A/HRC/31/57. Párr. 10

[15] Ibídem. Párr. 11

[16] Corte IDH. Caso Atala Riffo y Niñas Vs. Chile. Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia del 24 de febrero de 2012. Serie C No. 239, párr. 92.

[17] Corte IDH. Sentencia de 24 de febrero de 2011 (Fondo y Reparaciones) en el caso Gelman vs. Uruguay, párr. 139.

[18] Ibídem, párr.240

[19] Sentencia del Tribunal Constitucional, de fecha 30 de septiembre de 2003, en el caso Víctor Manuel Otoya Petit  (EXP. N.° 0606-2004-AA/TC) párr. 10 y 11.

[20] Ibídem., párr.11.

[21] Ibídem., párr. 11.

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