Por Andrés Toledo, International Certified Compliance and Ethics Professional por la Society of Corporate Compliance and Ethics (SCCE), ex miembro del Consejo Directivo de THĒMIS y Bachiller en Derecho por la PUCP. 

En el marco de la reciente publicación del mayor caso de soborno extranjero en la historia[1], el Plea Agreement [2] entre el Departamento de Justicia de los Estados Unidos de América y la multinacional Odebrecht, mediante el cual esta última se declara culpable de haber sobornado a diversos Funcionarios Públicos en Latinoamérica y África es necesario recordar la -casi olvidada, pero reciente- Ley No. 30.424 – “Ley que regula la Responsabilidad Administrativa de las Personas Jurídicas por el Delito de Cohecho Transnacional” (la Ley).

No obstante que la publicación de la Ley se haya dado durante los últimos meses de gobierno humalista y al margen de las diversas razones que habrían motivado su promulgación, debemos considerar que la denominación y el alcance de la misma serían insuficientes para asegurar que las Personas Jurídicas refuercen un adecuado Programa de Compliance. Por ello, esperamos que el Proyecto de Ley No. 175/2016-CR[3] sea aprobado y permita asegurar el tan aclamado compromiso en la lucha contra la corrupción, adoptado por el reciente presidente electo.

Sea que se aprueba el referido Proyecto de Ley o hasta la entrada en vigencia de la Ley, algunas pocas empresas peruanas se encuentran alertas al debido cumplimiento de las normas de anticorrupción que les aplican, dado que estas estarían sujetas a normas transfronterizas como la Foreign Corrupt Practices Act de Estados Unidos (FCPA)[4], la UK Bribery Act[5] o incluso la Corruption of Foreign Public Officials Act de Canadá[6]. Ahora, deberán cumplir también la Ley e implementar un Modelo de Prevención, si es que quieren contar con una medida eximente de responsabilidad administrativa.

Entonces, las empresas peruanas deben empezar a preocuparse aún más por una necesidad que han tenido durante mucho tiempo, pero que no habría sido considerada como una prioridad ante la ausencia de una norma como la Ley o como el bullicioso caso Odebrecht; deberán darle el lugar y relevancia que se merece Compliance dentro de su organización.

Al respecto, la relevancia de Compliance (conocida también como Cumplimiento) dentro de las empresas es estrictamente proporcional al rol que mantiene el Gobierno Corporativo en asegurar el cumplimiento interno de las leyes y normas que apliquen a dicha organización. Para efectos prácticos, Compliance permite disminuir el riesgo inherente de causas judiciales, imposiciones de programas o lineamientos que las autoridades impongan, reducción de multas y sanciones, mejora la calidad de los servicios o bienes que la empresa proporciona, permite prevenir conductas antiéticas o ilegales, entre muchas otras razones. En definitiva, permite asegurar que se respeten las reglas (internas y externas) que apliquen a la organización.

Luego del escándalo de corrupción brasileño que, a pesar de la calurosa amabilidad de su pueblo, suma uno más dentro de las innumerables casos de corrupción en los últimos cuatro años, toma mayor sentido la necesidad de tener en consideración los lineamientos de Compliance y de buen Gobierno Corporativo en cualquier empresa peruana, más aún si puede ser investigada y sancionada por tribunales estadounidenses. La mentira tiene patas cortas; la corrupción, te lleva a la cárcel.

Odebrecht acordó mantener un Monitor Independiente durante tres (03) años, el cual deberá asegurar que la empresa implemente y mantenga un adecuado Programa de Compliance[7]. Es decir, una empresa independiente especializada en temas de Compliance que se asegurará que la empresa cumpla con disminuir los riesgos para que se cometa cualquiera de los delitos previstos en la FCPA, implementando medidas de control internas que sean efectivas, razonables y eficientes para el tamaño del propio gigante brasileño Odebrecht.

Para eso es relevante tener en consideración los lineamientos propuestos por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos[8] en relación a la implementación de una adecuado programa de Compliance y el Attachment C del Plea Agreement del caso Odebrecht.

Primero, dado que la empresa es el reflejo de los intereses de sus accionistas y miembros del órgano que la administra, estos deben comprometerse de forma explícita, fuerte y de forma visible contra cualquier práctica que permita la comisión de los delitos de corrupción o cualquier otro que contravenga las leyes locales e internacionales; es decir, en contra del Programa de Compliance. Esto es conocido mundialmente como el Tone at the Top o High Level Commitment, dado que es la Alta Administración (Directorio y Alta Gerencia Administrativa), quienes aseguran que el negocio empresarial mantenga una relación inherente con la conducta ética y de cumplimiento.

Luego, se hace indispensable traducir dicho compromiso en documentos por escrito como los contemporáneos códigos de ética o de conducta, así como las normas, políticas y procedimientos internos que reflejan el compromiso referido previamente. Por ejemplo, Odebrecht deberá establecer los lineamientos globales sobre regalos, entretenimientos, gastos, contribuciones políticas, donaciones, entre otros para asegurar que sus empleados, proveedores y cualquier otra entidad que se relacione con ellos no cometan infracciones a la FCPA o leyes locales que le apliquen.

Para asegurar que estas directrices no sean únicamente una declaración y puedan llegar a ser conocidas, aplicadas e interiorizadas es necesario una supervisión adecuada, autonomía y recursos. El Programa de Compliance deberá ser tan -o incluso hasta más- importante que las estrategias de ventas, para asegurar su eficacia. Entonces, se requiere de personal calificado, un presupuesto anual asignado y el acceso irrestricto a toda la información de la empresa.

Una vez obtenido lo anterior y en vista que cada negocio, rubro y localidad cuenta con distintas variables, el Programa de Compliance debe trazarse en virtud de los principales riesgos asociados al incumplimiento de las leyes y normas anticorrupción que apliquen específicamente a cada empresa. Todas las áreas de la compañía deben estar conscientes de los principales riesgos que tienen dentro de sus procesos internos (e.g. autorizaciones de pagos, rendición de cuentas, acceso a información confidencial, etc.) y con ello asegurar que los entrenamientos que sean instruidos permitan disminuir la ocurrencia de los mismos. Las capacitaciones sobre el código de ética, políticas, normas y procedimientos internos deben realizarse enfocándose en la audiencia y los principales riesgos a los cuales se encuentra expuesta.

Esta primera etapa preventiva parece ser bastante completa; sin embargo, es necesario establecer los debidos procesos ante el incumplimiento de un procedimiento, norma, política, código e incluso una ley. Los whistleblowers son una herramienta eficaz en tanto se mantenga la debida confidencialidad, se asegure una correcta investigación y se ejecuten las sanciones que correspondan en el marco del adecuado sistema de gestión de consecuencias disciplinarias. Si se comete un delito, te vas a la cárcel; si incumples una norma, habrá una consecuencia negativa.

Por otro lado, los escándalos de corrupción se dan bajo esquemas complejos que pretenden alejar al actor principal de dichos delitos, por ello el uso de terceros intermediarios para incumplir normas o facilitar los pagos de soborno es frecuente. Ante esto, el Programa de Compliance debe asegurar tener un debido proceso de negociación, contratación y supervisión de proveedores que tengan un riesgo considerable en la comisión de los delitos en cuestión. En términos concretos, estos actores deberán estar comprometidos con la lucha anticorrupción y estar dispuestos a asegurar que no se cometan estos delitos dentro de sus propias organizaciones; en caso no se cumpla, la compañía debiese tener las herramientas jurídicas para rescindir dicha relación y aplicar las medidas resarcitorias inmediatamente.

Finalmente, el Programa de Compliance debe permitir un debido reconocimiento de sus principales deficiencias, lo cual es factible a través de un constante monitoreo y pruebas internas. A continuación un sencillo caso. Si se realizó una capacitación sobre los gastos permitidos en los viajes de trabajo porque se detectó un considerable aumento en dichos montos, una muestra de los gastos posterior a la fecha del entrenamiento reflejará si este fue efectivo o no. Y para asegurar la tranquilidad de los intereses de los accionistas y miembros del órgano que administra la empresa, es conveniente un periódico reporte sobre el avance del Programa.

Si bien la Ley aún no es vigente en el Perú, no hace falta referir el caso Odebrecht ni mucho menos detallar las implicaciones mediáticas, de inversión, jurídicas y reputacionales que son generadas por el incumplimiento de las normas. Un adecuado Programa de Compliance es eficiente, permite ser considerado como un eximente a la luz del Artículo 17° de la Ley como un Modelo de Prevención. Incluso, como un atenuante bajo normas más estrictas y complejas como la FCPA o la UK Bribery Act.

La corrupción tomó un rol fundamental durante los últimos veinte años en el Perú; un rol estrictamente negativo, pues fueron pocos los que le hicieron frente a su lucha. Hoy, 2017, se hace necesario hacer una reflexión sobre el rol protagónico que ha tenido la corrupción, ¿hasta cuándo creen que se mantendrán ocultos todos los casos de corrupción peruana e internacional?

[1] Departamento de Justicia de Estados Unidos. 2016. En:  https://www.justice.gov/opa/pr/odebrecht-and-braskem-plead-guilty-and-agree-pay-least-35-billion-global-penalties-resolve

[2] US Plea Agreement against Odebrecht S.A.2016. En:  https://www.justice.gov/opa/press-release/file/919916/download

[3] Puede encontrarse en: http://www.leyes.congreso.gob.pe/Documentos/2016_2021/Proyectos_de_Ley_y_de_Resoluciones_Legislativas/PL0017620160831.pdf

[4] Puede encontrarse en:  https://www.justice.gov/sites/default/files/criminal-fraud/legacy/2012/11/14/frgncrpt.pdf

[5] Puede encontrarse en: http://www.legislation.gov.uk/ukpga/2010/23/pdfs/ukpga_20100023_en.pdf

[6] Puede encontrarse en:  http://laws-lois.justice.gc.ca/eng/acts/C-45.2/

[7] Ver Attachment D (p. 64-74) del Plea Agreement: https://www.justice.gov/opa/press-release/file/919916/download

[8] US Securities and Exchange Comission & US Department of Justice. A Resource Guide to the U.S.  Foreign Corrupt Practices Act. 2010. En:  https://www.sec.gov/spotlight/fcpa/fcpa-resource-guide.pdf

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