Por Eduardo Iñiguez, alumno de Derecho de la PUCP, ex Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil THĒMIS y practicante del área de Litigio de Bullard Falla Ezcurra +.

Se ha preguntado alguna vez el lector, ¿quién paga un proceso judicial? Sabemos que un proceso tiene carácter público y es administrado por el Estado, por lo que la respuesta parece simple: el Estado, que no es otra cosa que todos nosotros (o quienes contribuimos al sistema tributario, al menos).

Sin embargo, y sin menospreciar la verdad de lo anterior, tampoco puede ser desconocido que un proceso (pensemos en uno civil) cuenta con partes: un demandante y un demandado. Ambos intervienen en el proceso e incurren (al hacerlo) en un gran número de gastos (aún no los califiquemos) de todo tipo: tasas judiciales diversas (por notificación, demanda, apelación, etc.), honorarios de los abogados, entre otros.

No es fácil imaginar un sistema en donde cada proceso judicial sea pagado en su totalidad por el Estado, por lo que independientemente de la posición que se tenga sobre el rol del Estado en la economía (y, en particular, en el sistema de justicia) parece (por lo menos) sano el que cierta parte (dejo al lector decidir cuán grande) de los gastos de un proceso sean asumidos por las partes a las que debe su existencia.

Pregunta con respuesta legal, pero sin respuesta doctrinaria definitiva es, en cambio, ¿cuál de las partes debe asumir dichos gastos? Parece cómodo asumir que en el transcurso de un proceso los gastos serán asumidos por ambas partes, en tanto no hay mientras curse este claridad sobre quién de ellos (demandante o demandado) es el verdadero responsable de la cuestión en discusión. Una vez sentenciado, la situación parece ser distinta. Hay, sea cual sea, un vencedor y un perdedor. Es aquí cuando urge –nuevamente– hacer la pregunta: ¿cuál de las partes debe asumir dichos gastos?

Una pregunta así planteada puede ser resuelta desde muy distintas perspectivas, por lo que aquí quiero exclusivamente brindar ciertas respuestas a esa pregunta desde una perspectiva económica, aunque recurriendo también a herramientas psicológicas. Más que una respuesta definitiva, pretendo ofrecer ciertas ideas que –considero– no pueden ser dejadas de lado al momento de dar una respuesta legal al tema.

Los costos procesales

Hasta ahora he venido empleando el término “gastos” para definir todo aquel desembolso que realizan las partes por razón del proceso. Sin embargo, resulta necesario precisar que el término “gastos” no es el adecuado desde un punto de vista técnico-jurídico. Nuestro sistema (y, en general, todo sistema jurídico) emplea conceptos distintos para hacer referencia a los distintos costos que asumen las partes.

El primero de ellos son las “costas”, que “están constituidas por las tasas judiciales, los honorarios de los órganos de auxilio judicial y los demás gastos judiciales realizados en el proceso”[1]. Es decir, son aquellos montos en los que incurren las partes para pagar, directamente, los gastos del proceso judicial.

El segundo concepto es el de los “costos”, que son “el honorario del abogado de la parte vencedora, más un cinco por ciento destinado al Colegio de Abogados del Distrito Judicial respectivo para su Fondo Mutual y para cubrir los honorarios de los abogados en los casos de Auxilio Judicial”[2]. Es decir, es el monto correspondiente, fundamentalmente, a pagar los honorarios del abogado, que puede cobrar diversas formas (honorarios fijos o contingentes, por ejemplo).

Durante el transcurso del proceso ambos, costas y costos, son pagados por cada una de las partes. Sin embargo, una vez el juez emite sentencia existe divergencia entre los distintos sistemas legales sobre a cargo de quien recae el pago de estas.

Una de las posibilidades es la adoptada en Perú[3], y en países como Gran Bretaña y la mayor parte de países europeos, que es que la parte vencida en el proceso es quien debe pagar todas las costas y costos del proceso, por lo que la sentencia que emite el juez condena también el pago de estas.

Otra posibilidad es la adoptada en Estados Unidos, en la que el pago de estos montos corresponde a cada una de las partes, independientemente de quien vence o pierda. Así, la sentencia no incluye una condena de costas y costos o algo similar, pues se entiende que aquellos montos en los que ya se han incurrido corren por cuenta de cada una de las partes.

La economía de los costos procesales

Solemos asumir a las costas y costos como un tema ya dado por el sistema jurídico, sin tomar en consideración los efectos que optar por un sistema distinto tendrían en la actitud de las partes y, más aún, en todo nuestro sistema.

Para nadie es un misterio que en países como el nuestro uno de los grandes problemas del sistema judicial es la sobrecarga procesal. Aun cuando es posible diferir en torno a cuál es el nivel óptimo de litigios en un sistema[4], es difícil negar que el nivel de litigios en el Perú se encuentra por encima de dicho óptimo. De hecho, tal y como señalan Reggiardo y Liendo, el nivel de litigios en el Perú es alto si es comparado con los estándares internacionales[5].

Cooter y Ulen han estudiado cómo el sistema adoptado de pago de costas y costos puede impactar en el nivel de litigios de un país[6]. Para ello, debemos preguntarnos, ¿cuándo una persona demanda? La respuesta es simple: “cuando su costo de demandar es menor que su beneficio esperado de hacerlo”[7].

Consideremos la siguiente situación: Juan es atropellado por Pedro, en condiciones completamente imputables a este último; Juan sabe que de demandar y ganar el proceso, puede obtener hasta 50 mil soles y la probabilidad de hacerlo es del 100%, pues existen videos que muestran el atropello; asimismo, calcula que los costos que deberá pagar a lo largo del proceso ascienden a 6 mil soles. Pregunta: ¿Juan demandará?

El costo de demandar es 6 mil soles y el beneficio esperado es el monto que puede obtener (50 mil) por la probabilidad de hacerlo (100%), es decir:

6,000 < 50,000 x 100%

6,000 < 50,000

En una situación como la planteada, Juan demandará (a no ser que exista un arreglo privado, lo que aquí sería muy posible[8]).

Imaginemos, en cambio, un caso ligeramente distinto. Manteniendo todo lo demás igual, en este caso no existen videos ni pruebas suficientes como para demostrar la responsabilidad de Pedro. Aquí, digamos que la probabilidad de ganar es solo de 10%. Entonces:

6,000 < 50,000 x 10%

6,000 ~< 5,000

Al ser los costos del proceso mayores al beneficio esperado, es de esperar que ninguna demanda sea finalmente presentada.

Estos simples ejemplos nos permiten observar que desde un modelo económico básico de presentación de demanda, son dos los factores que determinan cuando las personas recurren a un litigio: (i) el beneficio esperado, que consiste a su vez en el monto a ganar por la probabilidad de hacerlo; y, (ii) las costas y costos procesales.

¿Cómo impacta en este modelo el sistema de costas y costos adoptado? Como señalan Cooter y Ulen, todo depende de la probabilidad de victoria con la que cuenta el futuro demandante. En efecto, el modelo hasta ahora presentado es solo 100% cierto bajo el sistema estadounidense, donde independientemente de si resulta vencedor o perdedor, pagará los costos del proceso. En cambio, bajo el sistema continental, las costas y costos solo serán pagados si su demanda resulta declarada infundada. Cuando resulta victorioso, no asumirá los costos procesales, que serán pagados por la otra parte.

Por eso, aquí la probabilidad de ganar resulta decisiva. Si estamos frente al último caso, la probabilidad de 10% de ganar representa a su vez una probabilidad de 10% de no pagar los 6,000 de costos procesales y ganar los 50,000. A la inversa, existe un 90% de no solo pagar sus costos procesales sino también los de la otra parte (12,000):

10% x 50,000 > 90% x 12,000

5,000 ~> 9,600

Difícilmente una demanda será presentada.

Es cierto que en el caso anterior bajo ambos sistemas la demanda no era presentada. Subamos entonces la probabilidad de victoria a 15%, que sigue siendo un número relativamente bajo. Bajo el sistema estadounidense, el beneficio esperado será de 7,500, por lo que es de esperar que Juan demande.

Por su parte, bajo el sistema continental existe un 15% de probabilidad de ganar los 50,000, y un 85% de no obtener nada y tener que pagar los S/. 12,000 por los costos procesales de ambas partes. Al ser la probabilidad de victoria todavía bastante baja, es de esperar que el demandante asuma que en una situación como esta va a tener que pagar todos los costos procesales y decida no demandar:

15% x 50,000 > 85% x 12,000

7,500 ~> 10,200

Así, el cambio de la regla procesal desincentiva que una demanda como esta sea presentada. Es por ello que Cooter y Ulen concluyen: “la regla de ‘el perdedor paga todo’ desalienta los juicios en que es poco probable que el tribunal decida que hay responsabilidad”[9].

Una situación distinta se produce cuando la probabilidad de ganar no es baja. Para ello debemos dar un paso adelante del modelo de presentación de demanda y considerar el modelo económico de litigio y arreglo. En él, se estudia cuando será posible llegar a un acuerdo entre las partes (y, por tanto, no litigar).

En resumidas cuentas[10], las partes llegarán a un acuerdo si “el monto mínimo aceptable por el demandante es menos que el monto máximo aceptable por el demandado”[11]. ¿Y cómo se determinan estos montos? El mínimo aceptable por el demandante viene determinado por: (i) el resultado esperado; menos, (ii) los costos del proceso. Que no es otra cosa que decir que es lo que espera ganar menos los costos de cursar el proceso. En el ejemplo, imaginemos que la probabilidad de victoria es 60%, entonces:

60% x 50,000 – 6,000

30,000 – 6,000 = 24,000

A la inversa, el monto máximo aceptable por el demandado es: (i) el resultado esperado; más, (ii) los costos del proceso. Es decir, es lo que podría perder más los costos en los que incurre. En el ejemplo:

40% x 50,000 + 6,000

20,000 + 6,000 = 26,000

Como señalaba Shavell, será posible llegar a un acuerdo solo si el monto mínimo aceptable por el demandante es menor al máximo aceptado por el demandado. Como en este caso el monto mínimo del demandante es 24,000 y del demandado el máximo 26,0000, es posible llegar a un acuerdo, pues el demandado estará dispuesto a pagar hasta 2,000 más que lo mínimo que aceptaría el demandante.

Según el sistema estadounidense se aplicaría lo hasta aquí señalado y sería posible llegar a un arreglo privado, por lo que no habría litigio. ¿Pero qué pasa bajo el sistema continental? Como la probabilidad de ganar no es baja (60%), el demandante asumirá que no va a pagar las costas y costos del proceso. Al hacerlo, el factor de los costos (ii) queda fuera de la ecuación, por lo que el monto mínimo aceptable vendrá dado exclusivamente por el resultado esperado:

60% x 50,000 = 30,000

Al ser 30,000 mayor al máximo aceptable por demandado (26,000), no habrá lugar para un acuerdo, por lo que un litigio tendrá lugar. El sistema continental genera entonces incentivos para que se lleven a cabo juicios que bajo el sistema estadounidense no tendrían lugar.

El sesgo optimista

Ahora, podría aquí cuestionarse que el que la probabilidad de ganar sea 60% no puede llevarnos directamente a asumir que un demandante no tomará en cuenta los costos procesales. Considero que es útil considerar aquí los aportes que la psicología plantea a un modelo estrictamente racional como el planteado.

En efecto, desde la psicología se ha estudiado el llamado “sesgo optimista”, que nos dice que las personas suelen ser optimistas con respecto a los sucesos que ocurren en sus vidas, aun cuando las estadísticas o data demuestren que no tendrían por qué serlo. En palabras de Sharot, “sesgo optimista – la inclinación a sobreestimar la probabilidad de encontrar eventos positivos en el futuro y a subestimar la probabilidad de experimentar eventos negativos”[12].

Si usted se encuentra soltero y considera la posibilidad de casarse en un futuro, responda la siguiente pregunta: ¿cree usted que terminará divorciándose? Es muy probable que la respuesta a esa pregunta sea negativa, pues nadie se casa pensando que se va a divorciar (no de manera ideal, al menos). Pero es muy probable que así sea. En el Perú la tasa de divorcios es cercana a 1 de cada 5 matrimonios; mientras que en países como Estados Unidos 1 de cada 2 matrimonios termina de esta forma[13]. La alta probabilidad de que un matrimonio termine en divorcio no se condice con la baja probabilidad que una persona asigna a que eso le pase a sí misma. Esta persona ha, pues, “subestimado” la probabilidad de experimentar este evento negativo (o “sobreestimado” la probabilidad de que su matrimonio sea exitoso, que es lo mismo). He allí el poder del “sesgo optimista”.

Este sesgo encuentra plena aplicación en el marco de un proceso. Por ejemplo, Draetta señala como los partes suelen tener una percepción sobre-optimista de sus chances de ganar, a la par una irrazonable baja estimación de los costos y duración del proceso[14]. En el mismo sentido, Oren Bar-Grill señala como el sesgo optimista determina que las partes, y en particular los abogados, sean incapaces de llegar a soluciones distintas a litigar, como sería por ejemplo llegar a un acuerdo[15].

Si tomamos esas nociones en consideración, podemos entender por qué en el caso de tener el 60% de probabilidad de ganar, un demandante actuará como si fuese a ganar sin duda alguna y, por tanto, no considerará los costos procesales en su decisión. El resultado: el sistema continental incentivará que no haya lugar a un acuerdo. Es por eso que Cooter y Ulen concluyen: “Cuando no es baja la probabilidad de que el tribunal decida que hay responsabilidad, la regla de ‘el perdedor paga todo’ estimula generalmente los juicios causados por el falso optimismo”[16].

¿Quién debería pagar un proceso?

Hemos visto los efectos que tienen los distintos sistemas en el comportamiento de los litigantes y cómo pueden generar que se litigue o no. Sin embargo, no hemos dado respuesta a la pregunta planteada al inicio: ¿por cuál sistema optar?

Considero que no es posible dar una respuesta universal y aplicable a todo sistema, pues dependerá siempre de las características particulares de cada país, por lo que en lo que sigue me remitiré exclusivamente a nuestro sistema.

En cuanto a este, creo que el factor a clave a tener en cuenta es: ¿es posible calcular la probabilidad de victoria (o derrota) en el Perú? Lamentablemente, nuestro sistema carece de pautas jurisprudenciales que permitan a los litigantes saber cómo un caso será resuelto. No solo no tenemos un sistema basado en precedentes que permita resolver decisiones posteriores en base a casos precedentes, sino que ni siquiera tenemos jurisprudencia que indique que camino seguirán las decisiones. Aún más, problemas como la sistemática corrupción solo generan menos predictibilidad aún[17]. En el Perú no es posible calcular la probabilidad de ganar o perder un caso de manera certera.

En una situación como esta, un sistema como el que tenemos (el continental) solo genera problemas. Un litigante siempre pensará que es posible ganar un proceso. No existen pautas que determinen con certeza si está en lo cierto, por lo que sufrirá de un “falso optimismo” que lo llevará a creer que sus posibilidades son mayores de las que en realidad son. A su vez, confiado de su futura victoria, no considerará en su cálculo los costos procesales que espera, eventualmente, trasladar a la otra parte. El resultado: más litigios (muchos de ellos innecesarios) tendrán lugar.

En cambio bajo un sistema donde “cada uno paga lo suyo”, la certeza del pago de los costos, independientemente del resultado final, puede servir como un desincentivo para que existan ciertos litigios. Es cierto que existirá el mismo nivel de impredictibilidad (ello no lo pueden cambiar los costos procesales), pero la seguridad del pago de los costos procesales puede en ciertas ocasiones ser mayor al resultado esperado (aún con un falso optimismo), por lo que ese tipo de conflictos no serán litigados, ya sea porque no se demandará o porque las partes llegarán a un acuerdo.

En sistemas bajo precedentes como Gran Bretaña, o con una fuerte práctica jurisprudencial como Francia, un sistema donde el perdedor paga los costos puede ser adecuado, pues como las partes son capaces (en mayor medida) de calcular la probabilidad del resultado, aquellos casos en donde la probabilidad es baja no se verán afectado por el sesgo optimista y no serán litigados. En cambio, en nuestro sistema no es posible saber cuándo la probabilidad es baja, por lo que el sesgo optimista siempre estará presente y la tasa de litigios será elevada.

¿Debemos entonces adoptar un sistema como aquel? Bajo las condiciones actuales, la respuesta es positiva. Ello permitirá evitar litigios innecesarios y un mejor funcionamiento de nuestro sistema de justicia. No es, por supuesto, la solución final: sigue siendo necesario que exista predictibilidad en el sistema, de lo contrario de todas formas existirán litigios innecesarios. Sin embargo, es un paso adelante que puede servir para mejorar el sistema y ello no puede ser desconocido.

[1]     Artículo 410º del Código Procesal Civil.

[2]     Artículo 411º del Código Procesal Civil.

[3]     Artículo 412º del Código Procesal Civil.

[4]  Como discute: SHAVELL, Steven. “The Level of Litigation: Private Versus Social Optimality of Suit and Settlement”. En: International Review of Law and Economics 19. 1999.

[5]     REGGIARDO, Mario y Fernando LIENDO. “Aproximaciones a la litigiosidad en el Perú”. En: THĒMIS-Revista de Derecho 62. 2012. p. 224.

[6]     COOTER, Robert y Thomas ULEN. “Derecho y economía”. Tercera edición. México D.F.: Fondo de Cultura Económica. 2016. pp. 555 y siguientes.

[7]     SHAVELL, Steven. “Economic Analysis of Litigation and the Legal Process”. En: Harvard Law School John M. Olin Center for Law, Economics and Business Discussion Paper Series 404. 2003. Disponible en: <http://lsr.nellco.org/harvard_olin/404>. p. 1 (del capítulo 17). Traducción libre.

[8]     Ello, pues al ser el resultado esperado similar (o igual) para ambas partes, existen fuertes incentivos para llegar a un arreglo y no litigar. Ver: IÑIGUEZ, Eduardo. “¿Estamos de acuerdo? Precedentes Judiciales y Economía”. En: Enfoque Derecho. 2016. Disponible en: <http://enfoquederecho.com/procesal/estamos-de-acuerdo-precedentes-judiciales-y-economia/>.

[9]      COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit. p. 555.

[10]     De manera más detallada: IÑIGUEZ, Eduardo. Op. cit.

[11]    SHAVELL, Steven. “Economic Analysis of Litigation and the Legal Process”. cit. p. 9 (del capítulo 17).

[12]    SHAROT, Tali. “The Optimism Bias. A Tour of the Irrationally Positive Brain”. Nueva York: Pantheon Books. p. xv. Traducción libre.

[13]    Según una nota de RPP: http://rpp.pe/peru/actualidad/los-divorcios-son-cada-vez-mas-comunes-en-el-peru-noticia-916566.

[14]   DRAETTA, Ugo. “Leveraging the Arbitral Process to Encourage Settlement: Some Practical and Legal Issues”. En: FERNÁNDEZ-BALLESTEROS y David ARIAS (editores). “Liber Amicorum Bernando Cremades”. Madrid: Wolters Kluwer España/La Ley. 2010. p. 364.

[15]    BAR-GILL, Oren “The Evolution and Persistence of Optimism in Litigation”. En: Journal of Law, Economics, & Organization 22. 2006. p. 491.

[16]    COOTER, Robert y Thomas ULEN. Op. cit. p. 556.

[17]    Como señalan: REGGIARDO, Mario y Fernando LIENDO. Op. cit.

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