Por Juan Carlos Ruiz Molleda, abogado por la PUCP, coordinador del área de Litigio Constitucional del Instituto de Defensa Legal y especialista en los derechos de los pueblos indígenas.

La Ley contra el Transfuguismo fue aprobada a través de la Resolución Legislativa del Congreso Nº 007-2016-2017-CR[1], y son fundamentalmente dos, las modificaciones que ella establece al Reglamento del Congreso de la República. En primer lugar, modifica el artículo 22.d para establecer que solo los congresistas miembros de los Grupos Parlamentarios “podrán elegir y postular […] a los cargos de la Mesa Directiva del Congreso o de las Comisiones o ser designado miembro de la Comisión Permanente o del Consejo Directivo”. En segundo lugar, se modifica el artículo 37.2 para establecer que “No pueden constituir nuevo Grupo Parlamentario ni adherirse a otro los Congresistas que se retiren, renuncien, sean separados o hayan sido expulsados del Grupo Parlamentario, partido político o alianza electoral por el que fueron elegidos”.

El problema es que hay varios tipos de tránsfugas: a) el tránsfuga típico que decide cambiarse de grupo parlamentario por intereses subalternos, por provecho personal que nada tiene que ver con el interés público, o por un beneficio económico, como lo hizo el fujimorismo en el Congreso hace ya bastante tiempo; b) el tránsfuga principista por conciencia, que vota contra su bancada parlamentaria por razones de principio, de real discrepancia política e ideológica o que decide dejar su bancada por discrepancias ideológicas y políticas, por no estar de acuerdo con decisiones de su bancada, en ejercicio de libertad de conciencia, sin recibir beneficio.

A continuación sustentaremos que esta modificación del Reglamento del Congreso deviene en inconstitucional, pues al no distinguir entre el tránsfuga típico y el tránsfuga principista por conciencia, constituye una amenaza cierta e inminente a importantes derechos fundamentales de los congresistas de la República.

I. Argumentos que sustentan la inconstitucionalidad de la Ley contra el Transfuguismo 

Esta norma deviene en inconstitucional pues, con la finalidad de fortalecer las bancadas parlamentarias y los partidos políticos (art. 35 de la Constitución), sacrifica derechos fundamentales y en general, bienes jurídicos de mucha importancia, como son el derecho a la participación, a la asociación, a libertad de opinión, libertad de conciencia, etc.

1. Se violenta el derecho de asociación, reconocido en el art. 2.13 de la Constitución. Según jurisprudencia del Tribunal Constitucional, el contenido constitucional del derecho a la asociación también implica el derecho de dejar las asociaciones: “En su dimensión negativa, comprende la facultad de toda persona para negarse a formar parte de una determinada asociación, así como el derecho a no ser obligado a integrar una asociación o el derecho a no seguir asociado contra su voluntad o retirarse de una, cuando así lo desee”. (STC No 02243-2010-PA, f.j. 3). Esta regla también tiene cobertura normativa en el inciso del artículo 20º de la Declaración Universal de Derechos Humanos, cuyo texto señala que “Nadie podrá ser obligado a pertenecer a una asociación”. Este derecho se afecta cuando se pretende obligar a un congresista a participar en un partido o agrupación, a pesar de no estar de acuerdo con determinadas decisiones adoptadas por éste.

2. Se violenta la libertad de opinión como derecho a dar opiniones subjetivas sin previa censura. Este derecho está reconocido en el art. 2.4 de la Constitución, según el cual toda persona tiene derecho “A las libertades de […] opinión, expresión y difusión del pensamiento mediante la palabra oral o escrita o la imagen, por cualquier medio de comunicación social, sin previa autorización ni censura ni impedimento algunos, bajo las responsabilidades de ley“.  En los hechos, esta modificación del Reglamento del Congreso genera materialmente una censura en los congresistas de la bancada fujimorista, cuyos miembros verán afectados su libertad de opinión, y deberán inhibirse de todo comentario que sea disonante con su bancada, para no dar motivo para que se les aplique esta norma.

3. Se violenta la libertad de conciencia. Este derecho, reconocido en el artículo 2.3 de la Constitución, precisa que toda persona tiene derecho “A la libertad de conciencia y de religión, en forma individual o asociada. No hay persecución por razón de ideas o creencias”. En palabras del TC, “No permitirle al individuo actuar conforme a los imperativos de su conciencia, implicaría que el derecho a la formación de ésta careciera de toda vocación de trascendencia, pues sucumbiría en la paradoja perversa de permitir el desarrollo de convicciones para luego tener que traicionarlas o reprimirlas con la consecuente afectación en la psiquis del individuo y, por ende, en su dignidad de ser humano”. (STC No 00895-2001-AA, f.j. 6). En definitiva, se puede terminar obligando a congresistas a apoyar proyectos que van contra su conciencia.

4. Esta reforma legislativa constituye un supuesto de fraude a la ley. Efectivamente, si bien formalmente esta reforma busca consolidar los partidos, en los hechos hay una finalidad subalterna, que consiste en evitar la disolución de la bancada parlamentaria fujimorista, a través del miedo. En teoría general del derecho, se le denomina “fraude a la ley”“una conducta que aparentemente es conforme a una norma (a la llamada norma cobertura), pero que produce un resultado contrario a otra u otras normas o al ordenamiento jurídico en su conjunto (norma defraudada)”[2]. En concreto, siguiendo al TC en jurisprudencia vinculante, la figura de fraude a la ley se produce “mediante la utilización de una norma jurídica válidamente posible, pero a la vez aparente, para lograr con ella fines contrarios a los previstos por el ordenamiento jurídico”[3].

II. Análisis de la constitucionalidad de la restricción a través del test de ponderación en aplicación del principio de proporcionalidad, reconocido en el tercer párrafo del artículo 200º de la Constitución. 

La medida legislativa propuesta por el Congreso, debe cumplir las exigencias del principio de proporcionalidad para que sea constitucional. Es decir, la ley será válida sólo si ella representa una limitación o afectación idónea, necesaria y ponderada a los derechos que sacrifica, en este caso del congresista tránsfuga. El análisis de idoneidad comprende el examen de si la medida es idónea para la protección de otros derechos y bienes constitucionales. En este caso, este proyecto busca el fortalecimiento de las bancadas parlamentarias y en última instancia de los partidos políticos, de conformidad con el 35º de la Constitución.

Conforme al análisis de necesidad, la medida será constitucional sólo si no existe otra medida alternativa que no restrinja los derechos de los congresistas. En ese caso, vemos que hay otras maneras de fortalecer a los grupos parlamentarios, sin sacrificar derechos de tanta importancia para los congresistas disidentes. Y esto pasa por fortalecer los partidos políticos, por realizar elecciones internas, y sobre todo por seleccionar bien a los candidatos en elecciones primarias, por exigir a los candidatos antigüedad, vida y trayectoria en el partido, etc. Incluso, en el caso de los congresistas que dejan una agrupación política por reales discrepancias, nos parece que puede ser razonable la prohibición de ocupar cargos directivos dentro del Congreso, pero irrazonable y desproporcionada la prohibición de incorporarse a otra agrupación política. Esta última prohibición, en los hechos vacía de contenido la esencia de ser un congresista, que es la representación nacional.

Por último, la medida será ponderada sólo si se demuestra que la intensidad de la afectación de estos derechos de los congresistas es menos gravosa en comparación con la intensidad de afectación que sufriría el derecho o bien constitucional que promueva la reforma del Reglamento del Congreso contra el transfuguismo. De lo contrario, si la intensidad de la afectación del derecho de los congresistas es más intensa y grave que el bien jurídico que se quiere promover (los partidos políticos), la medida deberá ser prohibida y excluida de su implementación. Consideramos que hay una intervención intensa en los derechos fundamentales de los congresistas tránsfugas legítimos, como en los derechos a la asociación, a la libertad de opinión, de conciencia; y, una satisfacción leve o media, en el fortalecimiento de los partidos políticos [4]. En tal sentido, estamos ante una restricción inconstitucional en los derechos de los congresistas tránsfugas.

3. Palabras finales 

Evidentemente estamos en contra del trasfuguismo, pues nos parece una práctica nefasta que solo contribuye al descrédito y a la crisis de los partidos políticos y del sistema político. Eso está fuera de toda discusión. Lo que está en debate es si las reformas al Reglamento del Congreso son medidas idóneas para lograr enfrentar con éxito el trasfuguismo, y extirparlo en lo posible de nuestro país, o resultan medidas inidóneas. Solo se puede restringir derechos si es para proteger derechos o bienes jurídicos de mayor importancia constitucional, y siempre que no haya otra manera de lograr lo mismo. En este caso, si bien esta reforma busca proteger los partidos, estamos convencidos de que se puede lograr lo mismo, a través de otros mecanismos, sin sacrificar derechos y libertades fundamentales de tanta importancia como son el derecho a la asociación, la libertad de opinión, la libertad de conciencia, etc. Estos últimos, son tan y hasta más importantes que los bienes jurídicos que se intenta proteger, como son los partidos políticos. Por tal motivo, consideramos que la Ley de Transfuguismo en los extremos cuestionados, establece una vulneración inconstitucional, al no ser una restricción idónea, necesaria y proporcional, pues se puede lograr lo mismo a través de otras formas, sin sacrificar derechos, principios y bienes jurídico constitucionales de tanta relevancia e importancia en nuestro Estado Constitucional de Derecho.


[1] Ver: http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/resolucion-legislativa-del-congreso-que-modifica-los-articul-resolucion-legislativa-no-007-2016-2017-cr-1441929-1/

[2] Atienza, Manuel y Ruiz Manero, Juan. Ilícitos atípicos. Editorial Trotta, Madrid, segunda edición 2006, pág. 74.

[3] STC 00018-2009-AI/TC, f.j. 12.

[4] Pedro P. Grández Castro, EL PRINCIPIO DE PROPORCIONALIDAD EN LA JURISPRUDENCIA DEL TC PERUANO. Ver file:///C:/Users/IDL/Downloads/394-1292-1-PB%20(3).pdf.

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