Por Gilberto Mendoza del Maestro, abogado y docente de Derecho Civil de la Pontificia Universidad Católica del Perú.

El sistema de los bienes en el Régimen de Propiedad Horizontal no es inmutable, pues la autonomía privada tiene el poder de modificar la calidad de los mismos, ya sea afectando o desafectando los bienes. A continuación vamos a revisar ello.

1. Definición

El artículo 37 de la Ley Nº 27157 señala que como objeto de regulación se encontrarán los edificios de departamentos, quintas, casas en copropiedad, centros y galerías comerciales o campos feriales, y otras unidades inmobiliarias con bienes comunes, cuando pertenezcan a propietarios distintos.

Ahora bien, el Decreto Supremo Nº 035-2006-Vivienda -en su artículo 129- define a la propiedad horizontal como “el régimen jurídico que supone la existencia de una edificación o conjunto de edificaciones integradas por secciones inmobiliarias de dominio exclusivo, pertenecientes a distintos propietarios, y bienes y servicios de dominio común. Cuentan con un Reglamento Interno y una Junta de Propietarios”.

Si bien el término propiedad horizontal no es el término exacto utilizado en nuestra normativa actual, ni el término que aglutine todos los supuestos de hecho (dado que una edificación puede dividirse físicamente de diferente manera), consideramos que grafica la idea que pretendemos desarrollar sobre este tipo de construcción independiente que tiene comunicación directa o indirecta con la vía pública.

2. Bienes exclusivos y comunes

En este régimen coexisten bienes de propiedad exclusiva y bienes comunes.

Entre los bienes de propiedad exclusiva tenemos las secciones independizadas de titularidad individual. De igual forma cuando obra inscrita una edificación que comprende secciones de propiedad exclusiva construidas en doble altura, así como la remodelación de dichas áreas en doble altura.

Entre los bienes comunes encontramos el terreno sobre el que está construida la edificación; los cimientos, sobrecimientos, columnas, muros exteriores, techos y demás elementos estructurales, siempre que éstos no sean integrantes únicamente de una sección sino que sirven a una o más secciones; los pasajes, pasadizos, escaleras, y, en general, vías aéreas de circulación de uso común.

Asimismo, los ascensores y montacargas; las obras decorativas exteriores a la edificación o ubicadas en ambientes de propiedad común; los locales destinados a servicios comunes tales como portería, guardianía y otros; los jardines y los sistemas e instalaciones para agua, desagüe, electricidad, eliminación de basura y otros servicios que no estén destinados a una sección en particular, los sótanos y azoteas, salvo que en los títulos de propiedad de las secciones aparezcan cláusulas en contrario; los patios, pozos de luz, ductos y demás espacios abiertos; los demás bienes destinados al uso y disfrute de todos los propietarios.

No obstante, es posible pactar en contrario el punto previo. Así, por ejemplo, se puede pactar en el Reglamento Interno que el terreno es propio.

Asimismo, se señalan como servicios comunes: la guardianía, la portería y la jardinería; la limpieza, conservación y mantenimiento de las áreas, ambientes, elementos y en general de los bienes comunes. Esta incluye la reposición de los bienes de propiedad y uso comunes; la incineración y/o eliminación de basura; el alumbrado público, la baja policía y jardines públicos, siempre que el pago a los derechos y arbitrios lo deban efectuar los propietarios en conjunto; y la administración de la edificación.

Existieron diversos casos en los cuales ciertos bienes tienen la calidad de propiedad exclusiva de forma preexistente; sin embargo, el Reglamento Interno le atribuye expresamente la condición de bien común. En estos casos, para desafectar el bien se requiere el voto a favor de la totalidad de los propietarios de las secciones de propiedad exclusiva.

En caso desee inscribirse la declaratoria de fábrica efectuada por propietario de una sección de propiedad exclusiva sobre área común de la edificación, se requiere que el Reglamento Interno establezca que dicha área común es susceptible de ser limitada en su uso y que, expresamente, la Junta de Propietarios autorice la edificación sobre la misma.

3. Transferencia de bienes: desafectación

Los bienes exclusivos pueden tornarse comunes mediante una transferencia. Asimismo, los bienes comunes pueden tornarse exclusivos mediante un acto denominado desafectación, el cual -en estricto- también es una transferencia.

Profundizando esto, en los casos en que las áreas de propiedad exclusiva se transformen en zonas comunes, importa la transferencia de éstas a favor de la junta de propietarios. En ese sentido, se indica a la modificación de porcentajes de participación en las zonas comunes como un acto de disposición, puesto que el mismo tiene trascendencia de índole patrimonial.

Para dicho efecto deberá adjuntarse un instrumento público en el que el propietario del área modificada manifiesta dicha voluntad, en virtud del principio de titulación auténtica.

De otro lado, la desafectación de bienes comunes a fin de transferirlos como bienes exclusivos debe de adoptarse por junta de propietarios, cuyo acuerdo deberá contener el acto de su transferencia a favor de los titulares de la sección creada, así como la presentación del instrumento público de transferencia a favor de los titulares en las secciones creadas.

En estos casos el Tribunal Registral ha sintetizado los requisitos de la siguiente manera:

“a) La desafectación o cambio de naturaleza del bien de dominio común, el cual, a consecuencia del acuerdo adoptado por la Junta de Propietarios, se convertirá en un bien de dominio exclusivo, y 

b) La transferencia de la zona desafectada que para pasar a formar parte de las secciones de dominio privado requerirá de escritura pública”

No obstante, debe señalarse que existieron resoluciones que han dejado de lado el pronunciamiento expreso por parte de la junta de propietarios con relación a la conversión en zona exclusiva de un bien común perteneciente a una edificación sometida al Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, infiriendo implícitamente ello de la aprobación de la transferencia.

Por ello, no procede la ampliación de fábrica sobre los aires de una unidad o secciones de dominios exclusivos sujetas al Régimen de Propiedad Exclusiva y Propiedad Común, cuando conforme al Reglamento Interno, inscritos dichos aires, han sido considerados como zonas comunes, salvo previa desafectación o reconocimiento de la propiedad preexistente de los aires.

Resulta válido el acuerdo de transferencia de zonas comunes desafectadas aun cuando no haya sido expresamente consignado en la agenda a tratar en la sesión de junta de propietarios, sí aquél se desprende directamente de un tema de esta.

Para independizar un determinado área que ha dejado de tener la condición de zona común -previo procedimiento de desafectación- es necesario que se presente la resolución municipal de subdivisión, no bastando la aprobación de la junta de propietarios. Se podrá obviar la presentación de este documento en el supuesto de un procedimiento de regularización bajo los alcances de la Ley N° 27157.

Para la inscripción del acuerdo de variación de la condición de la azotea de zona común señalada en el Reglamento Interno a zona propia adoptado por los propietarios con derecho de propiedad inscrito a la fecha de adopción del acuerdo, se requiere que las unanimidades de los propietarios actuales ratifiquen el acuerdo debiendo presentarse planos y memoria descriptiva de independización.

Procede la inscripción de la transferencia de zonas comunes desafectadas cuando la junta de propietarios manifiesta la voluntad de transferir con posterioridad al plazo establecido por la Ley N° 27157 mediante escritura pública, ratificando, de este modo, el acto celebrado con anterioridad a los veinte (20) días desde la adopción del acuerdo de transferencia.

Debe tenerse en cuenta lo siguiente: según la norma, la transferencia de bienes de propiedad común debe aprobarse por los dos tercios de los votos de la Junta de Propietarios; de no contar con la votación requerida, y el artículo 43 de la Ley Nº 27157 sanciona con nulidad cualquier transferencia. Consideramos que esta sanción no es la adecuada.

En el ámbito de la copropiedad, las decisiones sobre disposición deben adoptarse por unanimidad. En el régimen de propiedad horizontal, si bien la exigencia es menor -dos tercios de los votos de la junta- la adopción del acuerdo por los miembros de la Junta de Propietarios que representen un porcentaje menor será la nulidad por un defecto en la elaboración de la voluntad.

Sin embargo, esto no implica que también el negocio de transferencia sea nulo. En este caso consideramos que la sanción adecuada es la ineficacia, dado que el defecto que tienen las partes se da en la legitimación, por lo que puede ser susceptible de ratificación.

Tampoco constituirá fundamento para requerir la previa adecuación del Reglamento Interno, la circunstancia que en éste no se haya asignado porcentaje de participación de los bienes comunes para todas las unidades, siendo que la inscripción del Reglamento Interno se encuentra legitimada.

Finalmente, debe tenerse en cuenta que la modificación de porcentajes de participación en las zonas comunes no desafecta ni transfiere la propiedad de las zonas comunes como unidades exclusivas, por lo que no corresponde se declare y/o acredite el transcurso de los 20 días útiles desde la notificación de la sesión donde se acuerde una transferencia.


[1] Existen diversas denominaciones que se han pretendido dar a dicha figura como parcelación cúbica (NAVARRO AZPEITIA V., Fausto. Naturaleza y regulación de la propiedad de casas por pisos. Barcelona, Colegio Notarial de Barcelona, 1942, p. 55).

[2] FERNÁNDEZ MARTÍN–GRANIZO, Mariano. La Ley de propiedad horizontal en el Derecho Español. Madrid, Editorial Revista de Derecho Privado, 1973, 2ª Ed., p. 141 y ss.

[3] Resolución No. 346-2016-SUNARP-TR-L de 17.02.2016.

[4] Resolución No. 1635-2015-SUNARP-TR-L de 21.08.2015.

[5] Resolución No. 298-2011-SUNARP-TR-L de 25.02.2011, Resolución No. 749-2015-SUNARP-TR-L de 17/04/2015, Resolución No. 298-2011-SUNARP-TR-L de 25.02.2011.

[6] Resolución No. 806-2013-SUNARP-TR-L de 13.05.2013.

[7] Resolución No. 593-2016-SUNARP-TR-L de 18.03.2016.

[8] Resolución No. 1187-2012-SUNARP-TR-L de 16.08.2012

[9] Resolución No. 1940-2016-SUNARP-TR-L de 28.09.2016.

[10] Resolución No. 856-2015-SUNARP-TR-L de 04.05.2015.

[11] Resolución No. 1731-2016-SUNARP-TR-L de 29.08.2016.

[12] Resolución No. 1117-2015-SUNARP-TR-L de 05.06.2015.

[13] Resolución No. 1254-2010-SUNARP-TR-L de 03.09.2010.

[14] Resolución No. 248-2013-SUNARP-TR-L de 08.02.2013.

[15] Resolución No. 2063-2015-SUNARP-TR-L de 15.10.2015.

[16] Resolución No. 1726-2012-SUNARP-TR-L de 23.11.2012.

[17] Resolución No. 557-2011-SUNARP-TR-L de 15.04.2011.

[18] Resolución No. 931-2012-SUNARP-TR-L de 26.06.2012.

[19] Artículo 971.- Las decisiones sobre el bien común se adoptarán por: 1.- Unanimidad, para disponer, gravar o arrendar el bien, darlo en comodato o introducir modificaciones en él. (…).

[20] Resolución No. 107-2016-SUNARP-TR-L de 21.01.2016.

[21] Resolución No. 1187-2012-SUNARP-TR-L de 16.08.2012.

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