Por: Walter Piazza, profesor de Derecho Mercantil en la facultad de Derecho de la PUCP. 

En una situación de emergencia, el accionista de una inmobiliaria decide vender su empresa. Las deudas acumuladas han excedido largamente los activos de la sociedad y la única manera de salvar el negocio es que ingrese un nuevo grupo empresarial dispuesto a inyectar capital y reflotar rápidamente a la compañía. De lo contrario, a la quiebra.

Después de una ‘transacción relámpago’, con negociaciones agresivas y madrugadas tensas, el accionista llega a un acuerdo con un fondo de inversión para la adquisición de la empresa. Se suscribe el contrato de compraventa de acciones y se incluye una cláusula describiendo el objeto del acuerdo, en la que se señala lo siguiente:

OBJETO.-

Por medio del presente contrato, el Vendedor transfiere al Comprador el íntegro de las acciones de las que es propietario en la Sociedad. La transferencia comprende todo cuanto por hecho y derecho corresponde a las acciones”.

En la misma fecha, el fondo de inversión desembolsa en favor del accionista el precio pactado. Ante la llegada del dinero la celebración es inmediata, se destapan los champanes, circulan por el directorio del estudio las felicitaciones y los abogados, financieros, compradores y vendedores se dan palmazos en la espalda.

Pero como todo abogado corporativo sabe, la transacción todavía no ha terminado. Falta el acto fundamental, el que asegura todos los derechos del comprador. Todavía no se ha  registrado la adquisición en el Libro de Matrícula de Acciones de la sociedad, con la firma del Gerente General en el asiento correspondiente.

La importancia de este acto no puede ser minimizada. De conformidad con el artículo 91 de la Ley General de Sociedades[1] la sociedad reconocerá como propietario de la acción a quien aparezca ahí registrado. Mientras que la inscripción no haya sido realizada, la sociedad asumirá que el único titular de las acciones es el vendedor. A él se le pagarán los dividendos, a él se le tomará el voto en las juntas, y será él y solo él quien podrá ejercer los derechos que los estatutos y la ley otorgan a los accionistas.

Pero en ese momento ocurre algo. Antes que las copas de champán hayan dejado de espumar, aparece en la puerta del estudio un notificador judicial. Con mucha solemnidad, entrega al vendedor una resolución emitida por Tercer Juzgado Civil de Lima en la que se ordena el embargo de todos sus bienes, incluyendo las acciones por las que el fondo acaba de pagar.

Y en ese momento comienza el zafarrancho. Acusaciones, gritos y amenazas corren entre las partes como antes lo hicieron las felicitaciones. En el medio de todo, el Gerente General de la sociedad, con el Libro de Matrícula de Acciones abrazado al pecho, debe tomar una decisión. Debe decidir si inscribe la transferencia de las acciones en favor del comprador (y por tanto excluir la posibilidad de inscribir el embargo) o, por el contrario, si es que el embargo trabado en contra del vendedor toma prioridad y, por tanto, que el comprador deba adquirir acciones gravadas.

Hace algunos meses, escribí en este mismo blog sobre la innecesaria división que existe en nuestro ordenamiento jurídico entre los bienes materiales y los inmateriales. Señalé en aquel entonces que el intento de nuestro legislador de equiparar a los bienes inmateriales con los bienes muebles obliga a los abogados a hacer acrobacias interpretativas, pues deben aplicar normas claramente pensadas para bienes tangibles a transacciones que versan sobre derechos. Y este es precisamente uno de esos casos.

La pregunta que el Gerente General inmediatamente hará a su Gerente Legal será la siguiente: “Señor abogado, en este momento, ahora mismo, con un contrato firmado pero sin la inscripción en el Libro, ¿quién es el propietario de las acciones?”

La pregunta es determinante. Si en ese instante el comprador ya es el propietario, habiendo adquirido las acciones en virtud del contrato firmado entre las partes, entonces no corresponde la inscripción de un embargo trabado contra el vendedor. Ello no procede pues, al momento de notificarse el embargo, el vendedor ya no era propietario de las acciones y no se podría trabar una medida cautelar sobre bienes que no forman parte de su patrimonio. Por el contrario, si en ese momento el vendedor sigue siendo propietario, debido a que se encuentra todavía pendiente algún acto posterior al contrato para transferir la propiedad de las acciones, entonces el vendedor es aún dueño de las mismas. Si las acciones son suyas entonces son susceptibles de ser objeto de medidas cautelares de cualquier acreedor y corresponderá inscribir el embargo sobre estos bienes que, finalmente, siguen siendo suyos.

La respuesta a la pregunta hecha por el Gerente General no es tan simple como uno esperaría, puesto que, adelanto, la ley no tiene una respuesta clara. Tratando de resolver la pregunta, el primer lugar al que el Gerente Legal debe acudir es la Ley General de Sociedades, la cual regula la transmisión de acciones en los artículos 91, 92 y 93, que disponen lo siguiente:

“Artículo 91.- Propiedad de la acción

La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones. (…)” (resaltado agregado)

“Artículo 92.- Matrícula de acciones

(…)

En la matrícula se anotan también las transferencias, los canjes y desdoblamientos de acciones, la constitución de derechos y gravámenes sobre las mismas, las limitaciones a la transferencia de las acciones y los convenios entre accionistas o de accionistas con terceros que versen sobre las acciones o que tengan por objeto el ejercicio de los derechos inherentes a ellas.” (resaltado agregado) 

Artículo 93.- Comunicación a la sociedad

Los actos a que se refiere el segundo párrafo del artículo anterior, deben comunicarse por escrito a la sociedad para su anotación en la matrícula de acciones.

Cuando las acciones estén representadas por certificados, su transmisión se podrá acreditar con la entrega a la sociedad del certificado con la constancia de la cesión hecha a nombre del adquirente o por cualquier otro medio escrito. La sociedad sólo aceptará la cesión efectuada por quien aparezca en su matrícula como propietario de la acción o por su representante. Si hubiera dos o más cesiones en el mismo Certificado, la sociedad puede exigir que las sucesivas transferencias se le acrediten por otros medios, observando las formalidades establecidas en la Ley de Títulos Valores.” (resaltado agregado)

Lo primero que se puede apreciar de estos artículos es que ninguno establece con claridad en qué momento se produce la transferencia de propiedad de las acciones. Solamente disponen la posibilidad de inscribir en la matrícula las transferencias que realicen los accionistas y que, una vez hecho tal registro, la sociedad considerará a la persona inscrita en el mismo como el verdadero accionista.

Tenemos aquí que hacer especial énfasis en el verbo escogido por el legislador al momento de redactar el artículo 91 de la Ley General de Sociedades. El legislador optó por decir que la sociedad “considera” propietario a quien ahí se inscriba, no que “es” o “será” propietario quien ahí se encuentre inscrito. Ello quiere decir que la propiedad de las acciones no va necesariamente de la mano con el registro en la matrícula, pudiendo la propiedad de las acciones en la realidad ser una, y en el libro de matrícula de acciones ser otra. Lo único que determina este artículo es quién, para la sociedad, es el accionista. Ello no evita que para los demás agentes del mercado o para otros operadores jurídicos, el accionista sea otro, pudiendo las acciones circular una y otra vez, cambiando el accionista de forma anterior a que ello sea inscrito en el libro.

Esto se ve confirmado por la redacción del artículo 93 de la Ley General de Sociedades. Aquí el lenguaje utilizado por el legislador es revelador pues señala que la transmisión de las acciones “se podrá acreditar” ante la sociedad con la anotación realizada en el reverso del certificado de acciones. Para poder acreditar algo, ello quiere decir que lo que se acredita preexiste a la acreditación. Es decir, primero ocurre la transferencia de las acciones y luego se produce la demostración de dicha transferencia ante la sociedad, mediante la presentación del certificado de acciones correspondiente.

Más aún, el artículo 93 de la Ley General de Sociedades permite que se acredite ante la sociedad dos o más transferencias sucesivas, anotadas en el certificado de acciones. Lógicamente, para que pueda haber dos transferencias, una tras la otra, el primer adquirente tiene que ser propietario para luego poder transferir esas mismas acciones a un segundo adquirente. Si ello no fuera así, entonces no sería posible que existiesen dos o más transferencias, pues sería necesario que primero se inscriba la primera transferencia en el libro de matrícula de acciones, y solo entonces proceder a la segunda.

Entonces, una primera conclusión fundamental a la que podemos llegar es que a partir de lo establecido en la Ley General de Sociedades, la inscripción en la matrícula de acciones no es necesaria para perfeccionar la transferencia de propiedad de las acciones. En realidad, la transferencia de las acciones precede a la anotación en la matrícula y este libro no es más que un registro mantenido por la sociedad para asegurar el orden interno, para determinar a quién la empresa considera como su accionista, pero no quién es el verdadero propietario o a quién los demás sujetos distintos de la sociedad deberían considerar como tal.

Entonces, habiendo recibido esta explicación, el Gerente General insistirá. ¿Quiere eso decir que el accionista es ya el comprador? ¿Bastaría con el solo acuerdo entre las partes para transferir la propiedad? A esta pregunta la Ley General de Sociedades no tiene una respuesta. En todo su texto la ley no incluye referencias adicionales que nos permitan descifrar en qué momento debe considerarse que se ha transferido la propiedad de las acciones de una sociedad. Se limita a establecer a quién la sociedad debe reconocer como accionista y deja entrever, indirectamente, que la propiedad se transferirá según las reglas generales del derecho privado.

Es aquí que debemos acudir al Código Civil. En este cuerpo normativo, nuestro legislador ha optado por hacer que la mayor parte de los bienes inmateriales (como las acciones) sean considerados bienes muebles. Así, de acuerdo con el artículo 886, inciso 8 del Código Civil y el artículo 4 de la Ley de Garantía Mobiliaria, las acciones son consideradas bienes muebles.

Por tanto, para determinar el momento de transferencia de propiedad de las acciones, el Gerente Legal se verá obligado a acudir a la regla general de los bienes muebles, recogida en el artículo 947 del Código Civil, que dispone lo siguiente:

“Transferencia de propiedad de bien mueble

Artículo 947.-  La transferencia de propiedad de una cosa mueble determinada se efectúa con la tradición a su acreedor, salvo disposición legal diferente.”

Lo primero que podemos notar de este artículo es que evidentemente está pensado para cosas tangibles. Cuando el Código establece que la transferencia de propiedad se produce con la tradición de la cosa mueble, se está refiriendo a la entrega de la cosa. Por ejemplo, si uno celebra un contrato de compraventa sobre un lapicero, el acreedor a quien se le debe entregar el lapicero solo será propietario de este objeto cuando el lapicero le sea entregado en sus manos (o a un representante o persona autorizada). Antes de ese momento, la propiedad se mantiene con el vendedor de la cosa.

Es importante notar también que este artículo es uno que no admite pacto en contrario. A diferencia de otras normas que permiten que la autonomía privada adelante o difiera los efectos jurídicos del acto, este artículo dispone que la transferencia de propiedad ocurra con la tradición salvo disposición legal en contrario. Por tanto, salvo que exista una norma de rango legal que establezca algo distinto, sin tradición no cambia de manos la propiedad.

Intentemos por un momento aplicar este artículo al caso descrito líneas arriba. Si la transferencia de propiedad de las acciones se produce con la tradición de las mismas, y entendemos tradición como entrega, tendremos que buscar en qué momento se entiende que las acciones han sido “entregadas” al comprador. El problema con esta búsqueda interpretativa es que las acciones evidentemente no son bienes tangibles. No es posible que el vendedor tome la cosa y la lleve al domicilio del comprador y la ponga en sus manos, no es posible que las acciones sean “entregadas”. Es tan imposible para las acciones como lo es para las marcas, los derechos de crédito, las concesiones y los derechos de autor.

Esto nos permite dos alternativas. La primera es considerar que, al estar el artículo pensado para la transmisión de cosas tangibles y que las acciones no lo son, el artículo 947 del Código Civil no es aplicable para determinar la transferencia de propiedad de las acciones. En este caso nos encontraríamos ante una absoluta falta de regulación legal para las transferencias de este tipo (y todos los tipos) de bienes inmateriales existentes en el mercado. Creo que esta alternativa no es viable, puesto que la propia estructura del Código Civil, que nombra a las acciones como bienes muebles y establece su método de transferencia, nos obliga a buscar una interpretación que permita la aplicación de la ley.

La segunda alternativa es buscar el sentido del artículo 947 del Código Civil y aplicar la misma lógica detrás de este artículo a la transferencia de las acciones. ¿Por qué el legislador ha determinado que la propiedad de los bienes muebles deba transferirse con la tradición? ¿Por qué no otro acto? ¿Cuál sería el acto equivalente que debería entenderse aplica para las acciones?

El presente artículo no permite la extensión necesaria para analizar en profundidad el sistema de transmisión de propiedad escogida por nuestro legislador, su motivación y efectos. Tendrá que bastar con señalar que el principal factor tomado en consideración por el legislador es la publicidad. Lo que se quiere es que el propietario de la cosa mueble sea quien tiene en su poder a la cosa mueble. El propietario que es poseedor solo dejará de ser propietario cuando (i) haya un título que prometa la propiedad de la cosa a un tercero, y (ii) se haya producido la entrega de la posesión a quien se prometió la propiedad de la cosa. Lo que importa es que el nuevo propietario tenga a la cosa en su control, en su poder, que pueda actuar sobre ella como un propietario, y que el mundo y la sociedad puedan verlo.

Entonces, ¿cómo aplica ello en relación a las acciones? La interpretación más conveniente y la que más se acerca a la intención del artículo 947 del Código Civil, es determinar que el momento de transferencia de la propiedad sobre acciones se produce, alternativamente, (i) en el momento en el que la cesión se registra en el certificado de acciones, de conformidad con el artículo 93 de la Ley General de Sociedades, o (ii) en caso no se hubiera emitido certificados de acciones o no se registrase la transmisión en ellos, en el momento en que el vendedor notifica a la sociedad que ha procedido a vender sus acciones a un tercero.

Esta interpretación se deriva de una lectura sistemática del artículo 947 del Código Civil, con los artículos 91, 92 y 93 de la Ley General de Sociedades. Según señalamos anteriormente, el Código Civil no permite, salvo que una ley especial establezca lo contrario, que se entienda que la propiedad se transfiere únicamente con el acuerdo. Se requiere además la tradición. Al mismo tiempo, la Ley General de Sociedades no permite interpretar que sea el registro en la matrícula de acciones lo que perfecciona la transferencia de propiedad, pues de esta norma se desprende que la transferencia de propiedad tiene que ocurrir antes y que el registro es solo el reconocimiento por la sociedad de una situación jurídica preexistente.

Es la notificación a la sociedad la que pone en su conocimiento que se ha producido la transferencia de acciones y la que genera el derecho a favor del comprador, precisamente, de que se inscriba dicha transferencia. La mayoría de los derechos que le corresponde como propietario quedarán supeditados a que se produzca el registro en la matrícula, pero ello no evita que se produzca la transferencia de propiedad.

Claramente, esta solución no es perfecta. Es claro que al momento de notificar, el comprador aún es un extraño para la sociedad y que el acto fundamental en una transferencia de acciones se encuentra pendiente. Sin embargo, es una solución lógica a un vacío generado por nuestro legislador, que permite tener certeza respecto de un aspecto fundamental de cualquier compraventa: el momento exacto en el que el comprador se convierte en propietario. Y es algo con profundos impactos prácticos, pues puede determinar la procedencia de medidas cautelares, la identidad de la persona que debe ser expropiada, el momento en el que surge la obligación tributaria por la venta de acciones, entre otros.

¿Qué ocurre entonces con el Gerente General y el Gerente Legal de nuestro artículo? Dependerá de los documentos que se firmaron en el cierre. Si entre ellos se encontraba la carta notificando a la sociedad e la venta de las acciones y se les entregó esta carta, entonces la transferencia de propiedad ya habrá operado. El Tercer Juzgado Civil deberá ser informado de que ese vendedor ya no era propietario al momento de trabarse el embargo, y que, por tanto, no corresponde hacer inscripción alguna en la matrícula de acciones.

[1]  Artículo 91.- Propiedad de la acción

La sociedad considera propietario de la acción a quien aparezca como tal en la matrícula de acciones.

(…)

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