Por: Joe Navarrete, abogado asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados y especialista en derecho corporativo, derecho del mercado de valores y derecho civil.

  1. Introducción 

En una entrada anterior (http://enfoquederecho.com/mercantil/societario/el-deber-de-lealtad-en-el-derecho-societario-especial-consideracion-respecto-de-los-socios/), había dado cuenta de la incompletitud de los contratos, así como de la importancia de tener en cuenta que cuando hablamos del contrato de sociedad, nos encontramos ante un contrato de duración y de organización.

En el marco de aquello, había señalado que ante la existencia de vacíos contractuales, el ordenamiento provee un conjunto de herramientas para poder llenar los mismos, tales como (pero sin limitarse a): (a) normas supletorias; (b) el establecimiento de órganos sociales que se encargan de completar el contrato incompleto (juntas de accionistas, directorios o comités) a través de acuerdos sociales; o, (c) el establecimiento de deberes generales de conducta (deberes de lealtad/deberes de diligencia/deberes fiduciarios). Ahora bien, adicionalmente a lo anterior existe un mecanismo netamente contractual a efectos de reducir dichos “vacíos”: el convenio de socios / accionistas. A través del mismo, las partes se ponen de acuerdo sobre la organización de la Sociedad, regulando situaciones no contempladas en el contrato de sociedad, a fin de mitigar algunos riesgos.

En la presente entrada ahondaré más sobre este tema (los mecanismos para completar el contrato de sociedad) a efectos de que nos sirva como introducción al estudio de los convenios societarios, ya que pretendo realizar entradas adicionales sobre este tema tan interesante e importante para la práctica societaria. Asimismo, daré cuenta brevemente sobre la regulación de dichos convenios en el ordenamiento jurídico peruano.

  1. Mecanismos para completar el contrato de sociedad

Había señalado con anterioridad que, a fin de realizar una mejor regulación de las relaciones entre los particulares, existen mecanismos para completar el contrato de sociedad, en el sentido que no se enmarcan dentro del contrato al que hemos calificado como incompleto y que tienen como función obtener un contrato de sociedad menos incompleto. En ese sentido, tenemos los siguientes mecanismos que se presentan como importantes a fin de poder completar el contrato de sociedad.

a) Normas supletorias:

Una de las principales funciones de las normas supletorias, aplicables a todos los contratos, es que permiten reducir los costos de transacción en los que incurrirían las partes si es que estás quisieran cubrir la mayoría de los aspectos relevantes de la contratación de un negocio en específico.

Tal como lo señalan HANSMANN y KRAAKMAN[1], “(h)oy en día existe una fuerte tendencia a ver al derecho de las organizaciones cumpliendo funciones similares a aquellas típicamente logradas a través del derecho de los contratos: proporcionando un conjunto de reglas supletorias que rigen cuando las partes contractuales no establecen expresamente lo contrario (…).

El Derecho de Sociedades, como parte del Derecho de los Contratos, se entiende adecuadamente como un conjunto de “cláusulas contractuales”, que el legislador proporciona a las partes en la idea de que ellas mismas las habrían pactado si los costes de hacerlo hubieran sido lo suficientemente bajos (voluntad hipotética de las partes).[2] En tal sentido, las normas supletorias cumplen un rol importante a fin de llenar los vacíos contractuales existentes producto de los contratos incompletos.

b) Órganos sociales:

Uno de los mecanismos más clásicos, señalados en la propia Ley General de Sociedades, es el establecimiento de “órganos” dentro de la organización, los cuales serán los encargados de tomar las decisiones, y los procedimientos respectivos de cómo se tomarán las mismas ante alguna situación no prevista de manera expresa en el contrato de sociedad.

Todo lo anterior no hace más que proveer un mecanismo de reducción de costos de transacción al momento de celebrar el contrato de sociedad haciendo que aquellos aspectos que no se puedan tomar en cuenta de manera ex ante puedan ser tratados, por determinados órganos, según la importancia del asunto, y mediante determinado procedimiento, de manera ex post. Por ejemplo, resulta imposible que las partes sepan el día de hoy – en forma certera- cuanto capital de trabajo necesitarán en 5 años o qué maquinarias deben adquirir en 10 años. A fin de que evitar estas situaciones, el contrato de sociedad funciona como un mecanismo de recontratación entre las partes sometido a las normas de mayorías y ya no al de la unanimidad.

c) Regulación del mercado de valores:

También tenemos la regulación que se establece en aquellos casos en los que nos encontramos antes Sociedades “públicas”. Regulación que se refleja en las concretas normas del Mercado de Valores, ya sea la establecida de modo (i) obligatorio por el Estado, a través del Poder Legislativo o el órgano regulador[3] (por ejemplo, a través de la Superintendencia del Mercado de Valores en nuestro caso), o (ii) facultativo, a través de recomendaciones[4].

d) Deberes de lealtad y deberes fiduciarios:

Además, un mecanismo que coadyuva a eliminar los supuestos de incompletitud contractual son los denominados deberes de lealtad o deberes fiduciarios existentes en el seno de las Sociedades. “Como es sabido, a través de los deberes de lealtad se completa el contrato social integrándolo con todas aquellas normas de conducta de los socios que éstos habrían pactado de haber podido redactar un contrato completo en el momento de la constitución de la sociedad. Si el contrato social es especialmente incompleto, es obvia la necesidad de un desarrollo amplio de tales deberes. Si se cuenta con un aparato judicial de una calidad mínima, el legislador, sometido a los límites de previsibilidad y multiplicidad de supuestos (…), puede delegar en la Jurisprudencia la concreción de los deberes de comportamiento de unos socios frente a otros y frente a la sociedad, es decir, confiar en las cláusulas generales que reflejan normativamente tales deberes de comportamiento con el deber de lealtad o fidelidad de los administradores y de los socios (…).”[5] En tal sentido, podría concluirse que las obligaciones de fidelidad o deberes fiduciarios constituyen la respuesta más eficiente a la imposibilidad de redactar contratos que puedan especificar o contemplar todos los aspectos de una relación contractual.[6]

e) Convenios de socios:

Finalmente, a efectos de esta exposición, sin agotar estos mecanismos útiles para completar el contrato de sociedad, tenemos a un mecanismo típicamente contractual como los convenios de socios. Es verdad, sin embargo, que en algunos casos, lo que los convenios pretenden es desarrollar las normas del mercado de valores y, sobre todo, los deberes de lealtad o fiduciarios existentes. Asimismo, los convenios societarios pueden ser idóneos para el desarrollo contractual del gobierno corporativo de las Sociedades.[7]

Por ejemplo, los Principios de Buen Gobierno Corporativo de OCDE[8] establecen que:

“Algunas estructuras de capital permiten al accionista ejercer un grado de control sobre la sociedad desproporcionado en relación con las acciones de las que es titular. Las estructuras piramidales, el accionariado cruzado y las acciones con derechos de voto limitados o múltiples sirven para disminuir la capacidad de los accionistas sin poder de control para influir en la política de la sociedad.”

Y prosigue señalando que:

“Al margen de las relaciones de propiedad, existen otros dispositivos que pueden afectar al control sobre la sociedad. Los acuerdos entre accionistas son un medio habitualmente empleado por grupos de accionistas, que individualmente cuentan con una participación reducida del capital total, para actuar conjuntamente con vistas a formar, en la práctica, una mayoría o, cuando menos, el bloque más grande de accionistas individuales, por lo general, los acuerdos entre accionistas otorgan a sus integrantes derechos preferenciales a la hora de adquirir las acciones que otros integrantes desean vender. Estos acuerdos pueden contener también provisiones que exijan a quienes suscriban el acuerdo a abstenerse de vender sus acciones durante un determinado período de tiempo. Los acuerdos entre accionistas pueden tener por objeto cuestiones tales como la forma de seleccionar a los miembros del Consejo o al Presidente. Los acuerdos también pueden obligar a sus integrantes a ejercer su voto en bloque. Algunos países han evidenciado la necesidad de realizar un seguimiento estrecho de este tipo de acuerdos, y de limitar su duración.

Los blindajes limitan el número de votos que un accionista puede emitir, independientemente del número de acciones de las que sea titular, por consiguiente, los blindajes redistribuyen el control y pueden afectar a la motivación de los accionistas para asistir a las juntas.

Dada la capacidad de estos mecanismos para redistribuir la influencia de los accionistas sobre la política de la sociedad, los accionistas tienen razones fundadas para confiar en que todas estas estructuras y disposiciones de capital se pongan al descubierto.” (Énfasis añadido).

  1. Regulación positiva: primeros alcance 

La Ley General de Sociedades hace referencia a los convenios de socios en los artículos 8[9] (entre las normas aplicables a todas las Sociedades) y 55[10] (aplicable a la sociedad anónima y por derivación a la sociedad comercial de responsabilidad limitada).

En un brillante artículo, Julio SALAS[11] ha dado cuenta de las similitudes y diferencias, así como de otros aspectos importantes de la regulación de dichos convenios en la Ley General de Sociedades. En el presente caso, me limitaré a estudiar los convenios regulados en el artículo 8° de la Ley General de Sociedades.

Así, el primer párrafo del artículo 8 de la Ley General de Sociedades establece, lo cual representa una novedad en la regulación societaria peruana, que “(s)on válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.”

Al respecto, HUNDSKOPF, refiriéndose a dicho artículo ha señalado que “(e)stas disposiciones constituyen una importante innovación de la Ley por cuanto hacen obligatorios los llamados convenios parasociales o extra-societarios, adoptándose con ello la misma posición que las modernas legislaciones europeas, con lo cual en el fondo se están beneficiando a las propias sociedades si es que tales estipulaciones de los convenios les son de utilidad, reconociéndose además el pleno valor de la autonomía de la voluntad.[12]

Ahora bien, tradicionalmente los convenios de socios han sido mal vistos por la regulación societaria de los países del civil law, debido al carácter secreto, en el sentido de que su contenido es conocido sólo por los firmantes de los mismos, y al representar, a grandes rasgos y de manera general, un ordenamiento paralelo al ordenamiento societario plasmado en el “Pacto Social”.

Afortunadamente en nuestro país, una norma como el artículo 8 de la Ley General de Sociedades soluciona (en parte) el problema de la exigibilidad y el alcance de los pactos sociales existente en otros ordenamientos.

No obstante lo anterior, en mi opinión, en caso no se hubiera regulado de manera expresa a los convenios, la validez de estos hubiera estado totalmente respaldada por el principio de autonomía privada, siempre que los mismos no contraríen las normas imperativas, el orden público y las buenas costumbres. Sin embargo, la eficacia de los mismos si hubiera estado restringida debido a que no existiría en el ordenamiento una norma que vincule “en todo cuanto le sea concerniente” a la Sociedad (tal como lo señala el artículo 8 de la Ley General de Sociedades), debiendo acudir los privados a las normas generales en cuanto a la eficacia de las situaciones jurídicas subjetivas. Como ejemplo, los siguientes casos:

  • Cesión de dividendos futuros.- En caso de que los dividendos futuros hubieran sido cedidos a favor de otro socio o de un tercero, dicha cesión hubiera tenido eficacia una vez que la comunicación hubiera sido conocida por la Sociedad, como sujeto obligado al pago, en virtud de lo señalado en el artículo 1215 del Código Civil. Salvo que, la Sociedad hubiera intervenido en el Convenio y hubiera aceptado la cesión, en cuyo caso, en virtud del artículo antes señalado, se considerará dicho momento como aquel en el cual la cesión es eficaz. En este caso, ya sea por la comunicación o la aceptación, el cesionario será el nuevo titular del derecho siendo exigible el mismo frente a la Sociedad. Adicionalmente en este caso, a fin de que los dividendos sean acordados en algún momento, se podría haber otorgado un poder irrevocable para dichos efectos (con las limitaciones que conocemos en este tipo de poderes) y obviamente, el pago de los mismas estará supeditado a que efectivamente se hayan generado utilidades dentro del ejercicio.
  • Prestaciones a favor de la Sociedad.- Asimismo, en caso de que uno de los socios o incluso un tercero se hubiera comprometido a realizar determinada prestación, ya sea un dar (entregar un bien, ceder una marca, etc.), un hacer (prestar un servicio, realizar una inversión, conseguir algún inversionista estratégico, etc.) o no hacer (guardar un secreto, no competir directa o indirectamente, etc.) a favor de la Sociedad, ésta, en virtud de las normas relativas al contrato en favor de terceros reguladas en los 1457 y siguientes del Código Civil, tendría plenos efectos ya que la Sociedad es un tercero respecto de dicha atribución patrimonial.

En la actualidad los convenios juegan un rol importante en la configuración de las relaciones de los socios ya que permiten regular de mejor manera sus relaciones alejados de los rígidos esquemas societarios, pero siempre bajo el respecto de los límites generales que el ordenamiento jurídico ha establecido para el ejercicio de la autonomía privada. “Los pactos parasociales se nos presentan así como la continuación de la sociedad anónima o limitada por otros medios, por los causases más débiles del derecho de obligaciones.[13]

  1. Palabras finales

Dicho lo anterior, es importante tener en cuenta que el convenio de socios es un contrato que pretende rellenar o completar otro contrato, el contrato de sociedad[14]. Dicho convenio confluye con un conjunto de mecanismos que tienen el mismo propósito.

Asimismo, nuestro Ley General de Sociedades ha regulado de manera expresa la existencia y validez de este tipo de convenios en el artículo 8 de su cuerpo normativo. Sin embargo, resulta todavía necesario realizar estudios que nos den mayores luces respecto de la eficacia de este tipo de convenios. Como parte de estos estudios, definitivamente se deberá recurrir a las instituciones del derecho civil que permiten dar contenido a los pactos que se establezcan en un convenio de accionistas.


[1] HANSMANN, Henry y Reiner KRAAKMAN, El rol esencial del derecho de las organizaciones, en Themis, Revista de Derecho. Segunda Época. Nº 46, 2003, p. 45.

[2] ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Los problemas contractuales en las sociedades cerradas, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 4/2005, disponible en www.indret.com, p. 3.

[3] En el mismos sentido, SÁNCHEZ-CALERO GUILARTE, Juan, Los pactos parasociales anteriores a la entrada en vigor de la Ley de Transparencia, Documentos de Trabajo del Departamento de Derecho Mercantil, Universidad Complutense, 2007/8, p. 5, al señalar que “Las demandas que plantean al legislador determinados problemas vinculados con el régimen legal aplicable a las grandes sociedades no consienten ya que la promulgación de las normas respectivas sea el resultado de un prolongado y minucioso debate doctrinal, prelegislativo y parlamentario. Ante situaciones que tienen un especial impacto para el normal funcionamiento de las empresas y de los mercados en donde se negocian sus valores, el legislador debe reaccionar con urgencia. Frente a la construcción de un genuino sistema normativo para las sociedades cotizadas, se viene imponiendo la utilización de la legislación del mercado de valores como cauce para corregir o hacer frente a los problemas advertidos en relación con dicho tipo societario.”

[4] Me refiero en este caso a, por ejemplo, el Informe Olivencia (1998) o el Informe Aldama (2003) elaborados en España, o el Código de Buen Gobierno Corporativo para las sociedades peruanas (2013) elaborado en nuestro país.

[5] ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Los problemas contractuales en las sociedades cerradas, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 4/2005, disponible en www.indret.com, p. 9.

[6] EASTERBROOK, Frank H. y Daniel R. Fischel, Contrato y Obligación Fiduciaria, en Derecho & Sociedad, Nº 17, año 2001, p. 269. Los profesores explican aquello de la siguiente manera: La obligación de fidelidad reemplaza los detallados términos contractuales y las cortes “destrozan” la obligación de fidelidad prescribiendo las cláusulas que las partes establezcan como si ellos resultara económico y todas las promesas totalmente garantizadas. Las usuales valorizaciones económicas de los términos contractuales y sus remedios son aplicadas. Las obligaciones fiduciarias no son obligaciones especiales: no tienen ninguna condición moral, sino tienen las mismas obligaciones derivadas y encausadas de la misma manera como cualquier otra promesa contractual (p. 270).

[7] Ha puesto el acento sobre aquello en un excelente trabajo el profesor SALAS SÁNCHEZ, Julio, Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonomía de la voluntad, en Ius, La revista, N° 36, julio de 2008, p. 65 y ss. A estas alturas de la evolución del Derecho de Sociedades debe resultar claro que las normas de gobierno corporativo producen un incremento en el valor de las empresas. Incluso, Cándido PAZ-ARES ha señalado que el gobierno corporativo “sale más a cuenta – es un negocio más rentable- en (…) economías en transacción que en los mercados desarrollados.” (PAZ ARES, Cándido, El gobierno corporativo como estrategia de creación de valor, Bogotá: Bolsa de Valores de Colombia, 2004, p. 13). Al respecto, siguiendo a PAZ-ARES podemos  distinguir los dos ejes o dimensiones que definen la arquitectura de cualquier sistema de gobierno corporativo: en el eje horizontal estaría el que podemos llamar gobierno corporativo institucional (impuesto desde fuera por el sistema jurídico y la red de instituciones de un determinado país) y en el eje vertical, el que hemos denominado gobierno corporativo contractual (asumido voluntariamente desde dentro por cada empresa).[7]  Por ello, “hemos de tener presente que entre el buen gobierno institucional y el buen gobierno contractual existe, hasta un cierto punto, una relación de sustituibilidad y, por tanto, cabe suponer que a medida que aquél se debilita, se agranda el espacio para que éste se refuerce con ganancias de todos. Se trata, en última instancia, de una aplicación del Teorema de Coase, que postula que las empresas se adaptan contractualmente a los contextos institucionales más pobres.”

[8] Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos, Principios de Buen Gobierno Corporativo de la OECD, disponible en www.oecd.org/dataoecd/47/25/37191543.pdf, acceso el 10 de enero de 2012, p. 36.

[9]     “Artículo 8.- Convenios entre socios o entre éstos y terceros. Son válidos ante la sociedad y le son exigibles en todo cuanto le sea concerniente, los convenios entre socios o entre éstos y terceros, a partir del momento en que le sean debidamente comunicados.

Si hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.”

[10]Artículo 55.- Contenido del estatuto. El estatuto contiene obligatoriamente:

(…).

Adicionalmente, el estatuto puede contener:

(…)

  1. Los convenios societarios entre accionistas que los obliguen entre sí y para con la sociedad.

Los convenios a que se refiere el literal b. anterior que se celebren, modifiquen o terminen luego de haberse otorgado la escritura pública en que conste el estatuto, se inscriben en el Registro sin necesidad de modificar el estatuto.”

[11] SALAS SÁNCHEZ, Julio, Los convenios de accionistas en la Ley General de Sociedades y la autonomía de la voluntad, en Ius, La revista, N° 36, julio de 2008, p. 65 y ss.

[12] HUNDSKOPF EXEBIO, Oswaldo, Reglas aplicables a todas las Sociedades, en Estudio a la Nueva Ley General de Sociedades, Lima: Palestra Editores, 1998, p. 16.

[13] PAZ-ARES, Cándido, El enforcement de los Pactos Parasociales, en Actualidad Jurídica Uría & Menéndez, Mayo, 2003, Nº 5, p. 19.

[14] Sin embargo, como habrá advertido un lector atento, a su vez este contrato (el convenio de socios) dejará algunos vacíos contractuales que deberán ser llenados por otras vías.

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