Por Armando Sánchez Málaga, Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y socio del estudio Roger Yon & SMB Abogados. 

Luego de un breve receso, iniciamos el año 2017 con múltiples asuntos de interés en lo que al Derecho penal se refiere. La trama de Odebrecht y, específicamente, la supuesta entrega de dinero a un ex Presidente de la República, trae a colación temas de sustancial importancia como los presupuestos de aplicación de la detención preliminar, la conveniencia fiscal (“por mayor facilidad de prueba”) de imputar delitos menos graves (como el tráfico de influencias) cuando existen claros indicios de la consumación de delitos más graves (cohecho, corrupción de funcionarios), la imputación persistente y poco cuidadosa del tipo penal de lavado (lo que deslegitima su potencial preventivo), el contenido material del derecho de defensa, la tramitación de las órdenes de captura internacional, entre otros. La relevancia de este caso y de estos asuntos amerita que sean tratados en varias publicaciones de este blog, las que se iniciarán a partir de la próxima entrega.

En esta oportunidad, queremos hacer referencia a un tema más específico, pero de singular relevancia para nuestro país. Nuestras dos anteriores publicaciones se han abocado en extenso a los problemas de inseguridad ciudadana y criminalidad organizada. En ese marco, un asunto particular y olvidado por mucho tiempo ha sido el de la explotación laboral. Fue hace más de un siglo que se abolió formalmente la esclavitud en estas tierras y hace más de cincuenta años que el Estado peruano ratificó el Convenio número 29 de la OIT, el cual establece la obligación de los Estados que forman parte, de sancionar penalmente a aquellos que exijan ilegalmente trabajo forzoso u obligatorio, el cual es definido como “todo trabajo o servicio exigido a un individuo bajo la amenaza de una pena cualquiera y para el cual dicho individuo no se ofrece voluntariamente”.

Hace pocas semanas, el Poder Ejecutivo ha emitido el Decreto Legislativo N° 1323, el cual realiza una serie de modificaciones al Código Penal, en el marco de una supuesta política de lucha contra la inseguridad ciudadana. La norma puede ser objeto de crítica dada su poca coherencia y definición tanto en lo que a objetivos de política criminal como a técnica dogmática se refiere. Sin embargo, cabe rescatar la  incorporación del artículo 168-B al Código Penal, en el que se tipifica el delito de Trabajo Forzoso en los siguientes términos: “El que somete u obliga a otra persona, a través de cualquier medio o contra su voluntad, a realizar un trabajo o prestar un servicio, sea retribuido o no, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de doce años”.

Se trata de un delito de peligro que puede configurarse a partir de dos conductas típicas alternativas: a través de la conducta de “someter a otra persona a realizar un trabajo o prestar un servicio en contra de su voluntad”, o a través de la conducta de “obligar a otra persona a realizar un trabajo o prestar un servicio en contra de su voluntad”. La primera conducta típica es más grave y resulta acorde con la definición del Convenio número 29 de la OIT. Así, se presentan en ella los tres elementos objetivos exigidos por el mencionado tratado internacional: (1) existencia de cualquier clase de trabajo o servicio; (2) la amenaza de una pena cualquiera (acto de sometimiento); y (3) la ausencia de consentimiento de la víctima (acto contrario a la voluntad de la víctima, debiendo entenderse que son actos contrarios a la voluntad no solo aquellos que recurran a medios violentos, sino también los que se valgan de medios fraudulentos o de abuso de poder). Podemos sostener entonces que la conducta de someter implica realizar un acto de sujeción, humillación, conquista, subyugación, o subordinación el juicio o decisión de una persona (Diccionario de la RAE).

Problemática es la segunda conducta típica, ya que otros delitos de menor gravedad, como es el caso de la Coacción (cuya pena privativa de la libertad máxima es de dos años), recurren al mismo verbo rector “obligar”. En nuestra opinión, de lege lata, esta problemática debe exigir una solución que atienda a dos reglas interpretativas. La primera regla consistiría en sancionar como trabajo forzoso únicamente aquellos supuestos más graves en los que se obliga a otra persona a realizar un trabajo o prestar un servicio en contra de su voluntad, en la medida que su gravedad se aproxime a la de un acto de sometimiento, reservando los casos menos graves para otros delitos menos graves. La segunda regla interpretativa dictaría que los casos menos graves de trabajo forzoso merezcan el extremo mínimo de la pena prevista para este delito (seis años de pena privativa de la libertad), mientras que los casos más graves de Trabajo Forzoso (reales actos de sometimiento de la víctima) serían sancionados con penas que se acerquen al extremo máximo previsto por el tipo penal (doce años de pena privativa de la libertad).

Un aspecto positivo del Decreto Legislativo N° 1323 es que precisa que la existencia de remuneración es irrelevante a efectos de configurar un supuesto de Trabajo Forzoso. Se salda así cualquier duda y quedan incluidos en la tipificación todos aquellos casos en los que las víctimas son explotadas, sometidas a tratos denigrantes por su empleador e impedidas de abandonar su puesto de trabajo, a pesar de lo cual el capataz les consigna un salario como “coartada”.

Más allá de los cuestionamientos que podrían formularse a la penalidad del delito de trabajo forzoso, cabe destacar un asunto de mayor relevancia: los posibles problemas concursales que puede generar, no sólo con el delito de Esclavitud (que también es incorporado por el Decreto Legislativo N° 1323 y que deberá ser materia de interpretación a partir de los tratados internacionales sobre la materia), sino sobre todo con el delito de Trata de Personas.

Durante mucho tiempo, en el campo penal se ha interpretado equivocadamente que la trata de personas contiene a los actos de explotación (sea sexual o laboral) de la víctima. Es más, se ha llegado al punto de concebir la trata de personas como un proceso que concluye con la explotación. Así, de forma imprecisa, la “Política Nacional frente a la Trata de Personas y sus Formas de Explotación”, define a la trata de personas como un delito que vulnera la libertad y dignidad personal a través de un proceso que comienza con el reclutamiento de la persona, continúa con su traslado y culmina con su explotación.

Esto último es incorrecto, ya que ni el Protocolo de Palermo ni el artículo 153° del Código Penal peruano, el cual tipifica este delito, establecen que la explotación sea un elemento objetivo del tipo penal. Por el contrario, sostienen que el delito de trata de personas se configura a partir de la presencia conjunta de únicamente tres elementos (además de la imputación dolosa): una conducta (que puede ser la captación, el transporte, el traslado, la acogida, la recepción o la “controversial” retención de una persona), un medio (fuerza, engaño, rapto, coerción, fraude, amenazas, abuso de poder o situación de vulnerabilidad, entre otros) y una finalidad (explotación sexual, explotación laboral o tráfico de órganos).

Por ende, si bien desde el punto de vista social o coloquial podría querer entenderse a la explotación como una “consecuencia natural” de la trata de personas, sería erróneo desde el punto de vista jurídico penal aceptar dicha conclusión, toda vez que la realización de la finalidad (elemento objetivo que va más allá del requisito subjetivo del tipo penal) no puede constituir el elemento del delito, salvo que el tipo penal expresa y taxativamente –de acuerdo al principio de legalidad- así lo exija. Este entendimiento confuso ha generado, por ejemplo, que incluso la Corte Suprema[1] absuelva a una imputada por delito de Trata de Personas en agravio de una menor obligada a prostituirse, al “no haberse verificado un acto de explotación de la víctima”, elemento que la ley peruana –como ya dijimos- no exige.

Es más, resulta riesgoso entender que la explotación es “el” efecto de la Trata de Personas. Debemos precisar que la explotación (laboral, para lo que aquí interesa) puede ser “un” efecto de la trata, cuya realización no es exigencia del tipo penal de Trata de Personas. En dicho caso, el artículo 153° y el artículo 168°-B del Código Penal estarían regulando supuestos de hechos distintos (la trata, por un lado, y la explotación, por el otro). Sin embargo, lo más importante es tener en cuenta que existen casos en los que los actos de explotación laboral no derivan ni son consecuencia de ninguna forma de trata de personas. Es el caso, por ejemplo, del trabajo penitenciario forzado o de la explotación de trabajadores domésticos que no han sido previamente víctimas de trata.

Teniendo en cuenta estas consideraciones, no hubiera sido suficiente tipificar el Trabajo Forzoso como una agravante del delito de Trata de Personas. En consecuencia, el legislador ha hecho bien al cumplir con una obligación internacional e incorporar el artículo 168-B del Código Penal. En este blog no simpatizamos con los procesos de criminalización desmedida del legislador. Es más, somos de la opinión, y así lo hemos expresado en reiteradas oportunidades, de que la utilización simbólica del Derecho penal no hace más que seguir desdibujando los ya débiles efectos preventivos que esta rama del Derecho pudiera tener. Sin embargo, existen supuestos que –por su gravedad, por la alta vulnerabilidad de las víctimas y por su probable vinculación con el crimen organizado y la inseguridad ciudadana efectiva- sí pueden merecer la atención del legislador penal. Creemos que este ha sido el caso del Decreto Legislativo N° 1323, aunque únicamente en el extremo de la tipificación penal del delito de Trabajo Forzoso (sin dejar de mencionar los problemas de coherencia y de penalidad que suscita y que han sido brevemente delineados). No podemos decir lo mismo de los demás extremos de dicha norma, que merecerían ser tratados desde un punto de vista crítico en una posterior entrega.


[1] Ejecutoria Suprema del 28 de enero de 2016 emitida por la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema en el recurso de nulidad número 2349-2014-Madre de Dios.

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