Por Javier Murillo Chávez, abogado por la PUCP y candidato a Master en Propiedad Intelectual, Industrial y Nuevas Tecnologías por la Universidad Autónoma de Madrid.

Entre las innumerables historias que nos cuenta el abuelo Abe Simpson a lo largo de las más de veinte temporadas de la popular serie norteamericana “Los Simpsons”, una de las más recordadas es aquella que tiene su lugar en el capítulo 22 de la temporada 7 de la serie, titulado “Mi héroe, el abuelo”.

Tras tratar de ser asesinado por el Sr. Burns, Abe narra a Bart lo ocurrido en la II Guerra Mundial, donde –como sargento– comandó al “escuadrón más bravo de la compañía más brava del tercer batallón más bravo del ejército”, dando la casualidad de que todos sus miembros eran de Springfield: los famosos “Peces del Infierno”. Sucede que, al finalizar la Guerra, los miembros de este grupo invadieron un castillo alemán, donde la “oveja negra” del grupo –el Sr. Burns– encontró algunos cuadros y sugirió quedarse con ellos para quitarlos de las manos de los nazis y –en el futuro– obtener beneficios a través de su venta. El señor Burns propone una figura jurídica francesa, inventada por un banquero italiano, denominada “tontina”[1]; explicada por Sote –irónicamente el miembro de aspecto menos inteligente de los “Peces del infierno”– quien señala lo siguiente: “es que todos hacemos uncontrato en el que el último que sobreviva es el único propietario de esos bonitos dibujos”.

Tras una ligera discusión y realizar el pacto, se almacenan y entierran las obras de arte. Luego de muchos años, sólo sobreviven el Sr. Burns y Abe Simpson. Ante la supervivencia de sólo estos dos miembros del escuadrón, el Sr. Burns busca arrebatar el tesoro al abuelo Simpson, desembocándose la trama en la contratación de un sicario colombiano[2], una
persecución en yate y un enfrentamiento final que deja como ganador a Abe. De esta forma, tras expulsar deshonrosamente a Burns de los “Peces del Infierno” y dejarlo fuera de la “tontina”, el abuelo Simpson se alza como propietario de los cuadros; sin embargo, la victoria dura poco tiempo, ya que aparecen inmediatamente agentes del Departamento de Estado de los Estados Unidos que –quitándoles las pinturas– señalan: “¡Denme las pinturas!, llevamos 50 años ayudando al Gobierno Alemán para recuperarlas, para evitar un incidente internacional las devolveremos al heredero del propietario”. Acto seguido, las devuelven a un adinerado joven Barón alemán que claramente desprecia el arte al pedir que tengan cuidado con su reproductor de CDs, cuando los agentes las colocaban en su auto. Ironía pura.

Ahora bien, empecemos por señalar que el episodio hace clara referencia a dos cuadros que en realidad existieron y, hasta la fecha, se encuentran perdidos tras el paso de los nazis por Europa:

i) El “Retrato de un joven” de Rafael; y

ii) El “La virgen y el niño” de Giovanni Bellini[3].

Fuente de imágenes (izquierda):

PARAMAGURU, Kharunya – “The Top 10 Most Wanted Missing Art Works From World War II” [en línea]. En: Revista Time – Europe (WEB). S/L, Time Inc., 07 de noviembre de 2013. Consulta: 22 de febrero de 2017.

<http://world.time.com/2013/11/07/the-top-10-most-wanted-missing-art-works-from-world-war-ii/ >

Debemos indicar que no es la única referencia al cuadro perdido de Rafael en los medios de entretenimiento; este cuadro también aparece en la destrucción masiva del arte incautado por los nazis generada por la “Orden Nerón” en la película The Monuments Men (2014) del Director y Actor George O’Clooney, sugiriendo que fue destruida en dicho tiempo:

La pregunta que nos viene a la mente es la siguiente: ¿pueden los países en conflicto, a través de sus ejércitos, saquear bienes culturales? A esta práctica se le denomina pillaje, es decir, “robo, despojo, saqueo hecho por los soldados en país enemigo” de acuerdo a la  RAE. Esta práctica fue prohibida tempranamente en la Declaración Internacional de Bruselas de 1874, concerniente a las Leyes y Costumbres de la Guerra, cuyos artículos 18 y 39 establecían lo siguiente:

Art. 18: Las plazas o ciudades tomadas por asalto, no deben ser entregadas al pillaje de las tropas victoriosas.

Art. 39: El pillaje está formalmente prohibido.

Esta última disposición fue repetida en el artículo 47 de la Convención II de la Haya de 1899, relativa a las leyes y usos de la guerra terrestre, y terminó plasmándose también en el artículo 33 del Convenio IV de Ginebra de 1949, relativo a la protección debida a las personas civiles en tiempo de guerra, de la siguiente manera:

Art. 33: (…) Está prohibido el pillaje.

Sin embargo, se debía distinguir esta práctica de la del botín de guerra. Desde tiempos anteriores a estos instrumentos, el Código Lieber –que en realidad son las “Instrucciones para la Conducción de los Ejércitos de los Estados Unidos en Campaña” preparadas por Francis Lieber y proclamadas por Lincoln en 1863– permitía la práctica del botín; como señala Torrecuadrada:

(…) si bien el botín de guerra resultaba lícito no ocurría lo mismo con el pillaje que estaba proscrito. Aquel comportamiento (el botín) se contemplaba como el derecho del soberano vencedor de la contienda a apropiarse de los bienes del enemigo, si bien en tanto que titular estaba facultado a repartirlo entre sus soldados como lo considerase oportuno, aunque limitaba su transferencia (pues los bienes así adquiridos no podrían venderlos ni pasar a manos privadas), destrucción o deterioro (artículo 36)[4].

Luego, con el tiempo, se iría relativizando la licitud de la práctica del botín de guerra; siendo un caso la Declaración de San Petersburgo de 1868, con el objeto de prohibir el uso de determinados proyectiles en tiempo de guerra, en la cual, se señala que “la única finalidad legítima que los Estados deben proponerse durante la guerra es el debilitamiento de las fuerzas militares del enemigo”, lo que excluye expresamente obtener algún beneficio de la guerra, tanto grupal como individualmente.

También es importante recalcar el artículo 46 de la Convención II de la Haya de 1899 que indica que “(…) La propiedad privada no podrá ser confiscada”. Esto se prescribe tanto para el pillaje como para el botín.

Ahora bien, en el tiempo de la toma del Castillo alemán por parte de los “Peces del Infierno” –es decir, al final de la II Guerra Mundial (1945)– regían tanto las reglas del Código de Lieber, la Declaración de Bruselas y la Convención II de la Haya. Pero… ¿Qué hicieron los Peces del Infierno: botín de guerra o pillaje?

Creemos que la respuesta es pillaje. El botín de guerra –como señalaba Torrecuadrada– requiere que el titular del ejercito victorioso entregue y reparta entre sus soldados los bienes adquiridos; sin embargo, en el caso del saqueo de los “Peces del Infierno” el titular nunca se enteró del hallazgo de estos cuadros. En el relato del abuelo Simpson, el padre del jefe de policía Gorgory –el Gory Gorgory– que también era “Pez del Infierno” le dice a Burns: “un momento, no podemos robar civiles”. Ante esto, Abe le amenaza: “¿Quieres que te delate con Flanders? Deja eso”. Debemos asumir que el “Flanders” que menciona el abuelo Simpson es un Comandante del Ejército de los Estados Unidos, quizás hermano o tío de Ned Flanders, el “vecinirijillo” de Homero.

Como indica el artículo 45 del Código Lieber, “todas las capturas y el botín pertenecen, de conformidad con el moderno derecho de la guerra, el gobierno del captor. (…)”. Es de asumir que el Gobierno de los Estados Unidos nunca se enteró de los cuadros que encontraron los “Peces del Infierno” y, mucho menos, del pacto denominado “tontina” que establecieron entre ellos. Este pacto y la conducta consistente en extraer, almacenar y ocultar los cuadros para su venta futura fueron ilegales por, al menos, tres razones:

  • Primero, por contravención al artículo 46 de la Convención II de la Haya que señalaba que la propiedad privada –como lo eran los cuadros intervenidos por los “Peces del Infierno”– no se podía confiscar de ninguna manera, ni como botín; y
  • Segundo, en el caso negado que fuera un saqueo como botín de guerra, no se cumplieron dos requisitos:
    • El requisito consistente en la repartición por parte del titular, pues los “Peces del Infierno” no avisaron al Comandante Flanders (u otro superior) para que efectúe la repartición; ni
    • El requisito de cumplir con la prohibición de apropiación privada, prevista para:
      • Los bienes públicos, en el artículo 36 del Código Lieber: “en ningún caso dichos bienes [las obras de arte] serán vendidos o donados, si son capturados por el ejército de los Estados Unidos, ni serán nunca objeto de apropiación privada, maltrato o devastación”; y
      • Los bienes privados, en el artículo 38 del Código Lieber: “la propiedad privada, excepto si ha sido confiscada por crímenes u ofensas del propietario, puede ser incautada, sólo por razones de necesidad militar, para el sostenimiento u otro beneficio del ejército de los Estados Unidos. (…)”, norma que a contrario indica que la propiedad privada no puede ser incautada a menos que haya necesidad militar. Sabemos que la apropiación privada es mucho más gravosa que una simple incautación. Por tanto, si la incautación está restringida, con más razón la apropiación privada.
    • Tercero, porque estaba prohibido el beneficio privado de miembros del ejército en tiempos de guerra, según el artículo 46 del Código Lieber, que establecía: “los oficiales o soldados no están autorizados para emplear su posición o su poder en el país hostil con el fin de obtener ganancias privadas, ni siquiera mediante operaciones comerciales legítimas. Las ofensas serán castigadas según su naturaleza”.

Desde todos los puntos de vista, el acto de almacenamiento y entierro de la caja con cuadros artísticos del castillo alemán por parte de los “Peces del Infierno” fue contrario a las normas internacionales sobre los conflictos bélicos. Por esta razón, es previsible que aparezca el Departamento de Estado –aunque no “por arte de magia”, como sucede en el episodio referido– para incautar los bienes robados en beneficio de devolución diplomática a este Barón alemán.

La práctica de la restitución de obras de arte y otros bienes culturales se incrementó mucho tras la I Guerra Mundial y el Tratado de Paz de Versalles de 1919, siendo práctica recurrente en varios Tratados de Paz desde el Siglo XX[5]. Sin embargo, los instrumentos más importantes son:

  • Específicamente: la Convención de la Haya de 1954, para la Protección de los Bienes Culturales en caso de Conflicto Armado, junto a sus dos Protocolos; y
  • Generalmente: la Convención de París de 1970, sobre las medidas que deben adoptarse para prohibir e impedir la importación, la exportación y la transferencia de propiedad ilícitas de Bienes Culturales.

Por un lado, la Convención de la Haya de 1954 –primer instrumento normativo internacional pactado sobre este tema– con sus dos Protocolos son analizados como una protección paulatina: primero, se establecen algunos límites a los actos en guerra y medidas de protección; segundo, con el primer Protocolo, se impone la obligación de restitución los bienes apropiados en tiempos de guerra; y, finalmente, con el segundo Protocolo, se imponen deberes de prevención al Estado en cuyo territorio se encuentran los bienes culturales.

Por otro lado, la Convención de París de 1970 plantea medidas necesarias que deben tomar los Estados a nivel nacional para proteger el patrimonio cultural, sin necesariamente hacer énfasis en si la proveniencia de una obra de arte sea la incautación o pillaje en un conflicto armado. Entre estas medidas se encuentra el inventariado de bienes culturales, la emisión de certificados sobre la salida de estos bienes del territorio nacional, prohibiciones de adquisición si la causa de adquisición del anterior propietario es ilícita, entre otras. Es curioso que, como comentaba en conversación amena con la Sra. Mariana Mould de Pease, una ferviente protectora del patrimonio cultural peruano, muchos museos peruanos no cuentan con información sobre la procedencia de algunas obras; lo que, en nuestra opinión, nos expone en caso de bienes culturales a un incumplimiento de la Convención de París de 1970. Claramente un museo que no sabe la procedencia del cuadro que expone en sus salas puede tener una obra de arte robada o incautada ilícitamente de otro país o de una colección privada.

Esto último nos sirve para puntualizar que el Perú es parte de ambos Instrumentos: de la Convención de la Haya de 1954, con instrumento depositado el 21 de julio de 1989; y de la Convención de Paris de 1970, con instrumento depositado el 24 de octubre de 1979. Es más, para resaltar esto, es conocido el caso por el que, en cumplimiento de este último instrumento, el Perú, a través del Instituto Nacional de Cultura (INC)[6], devolvió en 2009 a Irak tres tablas de escritura sumeria incautadas en el año 2008 en el Aeropuerto Jorge Chávez de Lima[7].

Todo lo señalado nos permite pensar que actualmente existen remedios para recuperar obras de arte pérdidas durante tiempos de guerra; ya sean públicos, a través de vías diplomáticas, o privados, a través de acciones judiciales o arbitrales. A esta área del derecho se le denomina Derecho de la Restitución de Bienes Culturales. Una excelente referencia fílmica sobre el tema es la película The Woman in Gold” (2015) del Director Simon Curtis, donde se relata todo el proceso de recuperación de un cuadro de Gustav Klimt perteneciente a María Altmann, quien luego de muchos años de terminada la II Guerra Mundial empieza un “laberinto” jurídico para recuperar el cuadro que los nazis arrebataron a su familia, finalizando en un laudo arbitral favorable para Altmann.

Quisiera terminar este artículo haciendo una reflexión. A veces pensamos que los temas de restitución del arte en general son muy lejanos porque, gracias a la providencia divina, no ha estallado una Guerra Mundial en nuestro continente; esto genera que la mayoría de casos sobre protección y restitución de obras de arte se hayan producido acerca de las obras robadas por el régimen nazi a lo largo de Europa. Sin embargo, nuestro país si ha tenido problemas de este tipo; por citar un ejemplo tenemos el robo del cuadro “Los Funerales de Atahualpa” de Luis Montero, arrebatado del Perú cuando Chile ocupó nuestras tierras en la Guerra del Pacífico. Este tuvo que ser recuperado por vía diplomática y con intervención del ilustre Ricardo Palma. Además, es importante recordar que, como señala Godoy, “el citado cuadro no fue el único que sufrió los avatares de la guerra, muchas obras terminaron en Chile y no se supo de su destino, cosa que solo sabemos por anotaciones marginales en la documentación que dan cuenta de su existencia al ser cargados en navíos chilenos o comentarios posteriores que dan cuenta de la suerte seguida por algunas colecciones[8].


[1] Como indica Damiani, “Sin dai primi decenni del XV secolo, infati, si stipulavano, in Italia, contratti che garantivano il pagamento di somme prefissate alla morte di determinati soggetti, alla cui sopravvivenza il contraente aveva interesse. Degenerato col pasare del tempo in scommessa, il contratto era stato prima comobattuto e, poi, addirittura vietato da numerose ordinanze. Un certo favore incontrarono invece le ‘tontine’ –dal nome del banchiere napoletano Lorenzo Tonti che le introdusse in Francia verso la metà del secolo XVII– che, pur non avendo carattere d’operazione fra gli aderenti superstiti dei capitali versati al momento della constituzione”. DAMIANI, Enrico – “Contratto di Assicurazione e Prestazione di Sicurezza”. Milán: Giuffré, 2008, p. 72.

[2] Personaje colombiano que en la versión de audio latino tiene vocabulario italiano (¿?), demostrando un patético estereotipo mixto de algún sector de la industria audiovisual sobre italianos y colombianos.

[3] A pesar de que Burns señala “¿Quieren dejar de manosear mi Boticelli?” cuando Abe y Bart se hacen con los cuadros, la referencia es o i) errónea, porque el cuadro es de Bellini, o ii) genérica, por una referencia general a un pintor famoso. Sin embargo, lo exacto es que el cuadro mostrado es uno mucho más raro a la “Virgen con el Niño y ángel” de Boticelli que se encuentra ubicado en el Spedale degli Innocenti de Florencia (Italia).

[4] TORRECUADRADA, Soledad – “Bienes incautados en tiempos de guerra. Su protección y restitución”. Madrid: Biblioteca Nueva, 2012, p. 48.

[5] FERNANDEZ, Carlos – “Normas Consuetudinarias y Convencionales de Derecho Internacional en Materia de Restitución” [en línea]. En: FUENTESECA, Margarita (Dir.) – Diccionario Jurídico de la Cultura (WEB). Madrid: Real Academia de Jurisprudencia y Legislación – Sección de Derecho de la Cultura, S/F. Consulta: 23 de febrero de 2017.

< http://www.diccionario-juridico-cultura.com/voces/normas-consuetudinarias-y-convencionales-de-derecho-internacional-en-materia-de-restitucion >

[6] Institución ahora absorbida por el actual Ministerio de Cultura de Perú.

[7] EDITOR – “Perú devuelve a Irak tablillas incautadas hace un año en el aeropuerto” [en línea]. En: Agencia Peruana de Noticias – Portal de Noticias (WEB). Lima: Editora Perú, 26 de enero de 2009. Consulta: 23 de febrero de 2017.

< http://www.andina.com.pe/agencia/noticia-peru-devuelve-a-irak-tablillas-incautadas-hace-un-ano-el-aeropuerto-215285.aspx >

[8] GODOY, Milton – “’Ha traído hasta nosotros desde territorio enemigo, el alud de la guerra’: confiscación de maquinarias y apropiación de bienes culturales durante la ocupación de lima, 1881-1883”. En: Revista Historia. Vol. 44, N° 2. Santiago: Pontificia Universidad Católica de Chile, 2011, p. 313.

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