Por Joe Navarrete, abogado asociado del Estudio Payet, Rey, Cauvi, Pérez Abogados y especialista en derecho corporativo, derecho del mercado de valores y derecho civil.

Había comentado algunos temas introductorios a los convenios societarios en la entrada anterior a fin de que nos permitan entender mejor dicha institución no sólo desde un prisma netamente jurídico sino también desde el de la realidad comercial (la cual necesita ir completando el contrato de sociedad ante las vicisitudes que se presenten). En esta entrada me concentraré en dar algunas clasificaciones de los Convenios Societarios que nos puedan ayudar a entenderlos mejor y a las tipologías que los mismos nos muestran para conocer de manera general algunos pactos que se suelen incluir en los mismos.

1. Convenios societarios: clasificación

A fin de entender las implicancias de la celebración de los Convenios, se pueden establecer las siguientes clasificaciones principales:

1.1 Convenios que integran o “derogan” la regulación Estatutaria

La celebración de todo Convenio busca integrar o “derogar” la normativa estatutaria.

En el primer caso, se busca regular situaciones no contempladas en contrato de sociedad o especificar con mayor detalle diversas situaciones contempladas en dicho instrumento. Bajo esta función, el Convenio se presenta como un complemento de las estipulaciones señaladas en el contrato de sociedad, las cuales, en caso no estar en contra de lo establecido en dicho instrumento sirve para conseguir un contrato de sociedad menos incompleto. Este tipo de convenios son bastante usuales en operaciones de fusiones y adquisiciones ya que permiten a las partes poder ajustar el convenio a sus necesidades, ampliando el campo de la regulación estatutaria o yendo en contra de la misma.

El segundo caso es más complicado que el anterior, ya que las partes establecen una regulación abiertamente en contra de lo señalado en el Estatuto Social. En este caso, resulta problemático determinar si ante aquello las estipulaciones del Convenio que recaigan en dicha situación son “nulas” por contravenir al Estatuto o son inoponibles a la Sociedad. Y en el primer caso, hay que ver si lo regulado en el Estatuto, a su vez, se refiere a una norma de carácter imperativo o no en la Ley General de Sociedades.

Al respecto, el segundo párrafo del artículo 8 de la Ley General de Sociedades establece que “(si) hubiera contradicción entre alguna estipulación de dichos convenios y el pacto social o el estatuto, prevalecerán estos últimos, sin perjuicio de la relación que pudiera establecer el convenio entre quienes lo celebraron.” Al respecto, dos temas:

a) Nótese que esta disposición presupone la validez del Convenio bajo las directrices generales del ordenamiento jurídico. La referida disposición no es más que una de las manifestaciones de la mayor rigidez que existe intra muros de la Sociedad o, en otros términos, la mayor libertad que exista fuera de la organización societaria.

Aquello lo menciono debido a que, como se recordará, en aquellos casos en los que un “acuerdo societario” -negocio jurídico destinado a insertarse en la organización intra societaria -fuera “contrario” al Estatuto o el Pacto social, el remedio establecido para el mismo no sería la inoponibilidad, como en el caso del artículo 8 de la Ley General de Sociedades, sino (a) la nulidad, en aquellas sociedades que no fueran la sociedad anónima, o (b) la impugnabilidad, en aquellos casos en los que nos encontremos ante una sociedad anónima[1], según lo señalado en los artículos 38, 139 y 150 de la Ley General de Sociedades.

b) Por otro lado, dicha prevalencia se entiende, desde luego, bajo el supuesto de que lo dispuesto en el Convenio no sea nulo por sí mismo, ya que la Ley General de Sociedades no eximen al Convenio de cumplir con el parámetro de licitud que debe respetar todo negocio jurídico.

1.Convenio celebrado por todos o algunos socios

Otra clasificación importante en lo que a los Convenios se refiere es aquella referida al número de socios que intervienen en el Convenio. En tal sentido, los efectos (u oponibilidad) de los que puede gozar un Convenio no serán los mismos en aquellos casos en los que intervengan todos los socios, y por ende exista una identidad subjetiva plena o total entre las partes del Convenio y los socios de la Sociedad, o en la que intervengan sólo algunos de aquellos (mayores detalles de este tema me los reservo para otra entrada planteando de manera genérica el tema en esta entrada).

Aquí debe tenerse en cuenta que los socios no forman una nueva persona jurídica o sujeto de derecho con la celebración del Convenio, incluso en aquella situación en la que exista una identidad subjetiva plena entre los socios de la Sociedad en cuestión y las partes del Convenio. Al respecto, hay que tomar en cuenta que las reglas que rigen el Convenio son las propias del Derecho de los Contratos, en el sentido de que las modificaciones al Convenio, por ejemplo, deben, en principio, ser acordadas por todos los intervinientes del mismo.

a) El Convenio entre todos los socios, tal como su nombre lo indica, involucra a todos aquellos titulares de accione o participaciones en la Sociedad al momento de la celebración del mismo. La suscripción de aquel será frecuente en Sociedades en las que la composición accionaria se encuentra concentrada en manos de pocas personas, ya sea en típicas sociedades familiares o en sociedades en las que a pesar de no existir dichos vínculos los socios son pocos. El hecho de ser pocos los socios reduce los costos de búsqueda, negociación y celebración del Convenio.

La celebración de éste tipo de Convenio es usual en las operaciones de private equity en las que un inversionista estratégico, como un Fondo de Inversión, por ejemplo, destina recursos a la compra de una participación relevante dentro del capital social que irá más allá del 51 % de las acciones o participaciones de la Sociedad. En dicho caso, lo usual es celebrar un convenio con los demás socios que no vendieron y permanecieron en la sociedad.

En el caso peruano, y en general, en el ámbito de los países de la tradición jurídica del civil law, serán los acuerdos de todos los socios los que tendrán mayor relevancia en la práctica societaria, debido a la estructura concentrada de la propiedad de las Sociedades en los países de nuestra tradición jurídica[2].

En este caso, la total identidad entre partes del contrato de sociedad y el Convenio Societario, permite despejar cualquier duda respecto de la función de complemento que tiene este último negocio del primero. “Los pactos parasociales de todos los socios que complementan el contrato social en sentido estricto son de gran transcendencia, pues de no acordarse el contenido de tales pactos, las partes probablemente no entrarían en la relación societaria. Sería absurdo por parte de los socios poner dinero, sin condiciones, en manos de la gestión de otros, por eso, lo que hacen es clarificar los aspectos crítico de la futura relación societaria con carácter previo a la decisión de invertir dinero en el negocio.”[3]

Ahora bien, aquellos convenios parasociales en los cuales existe la posibilidad de que todos los socios puedan intervenir parten del supuesto de la existencia de un número reducido de los mismos a fin de que los costos de búsqueda y de celebración no sean tan elevados que hagan que el Convenio no se celebre.

b) En el segundo caso, es decir, en aquellas Sociedades en las que sean muchos los socios, el Convenio se celebrará, generalmente, entre algunos de los socios debido a la dificultad de poder reunir a todos o al hecho de que en éstos casos las relaciones entre los mismos no se asemejan a las de las sociedades con estructura de propiedad concentrada.

Ahora, es verdad que los pactos parasociales pueden ser celebrados sin la necesidad de la intervención de todos los socios o entre alguno o algunos de éstos y terceros, sin embargo, considero que dichos convenios no tienen la vocación ni la aptitud, a pesar de la eficacia que les pueda reconocer la Ley General de Sociedades, para completar el contrato de sociedad debido a que sus intervinientes no son todos los socios, y, por ende, no son todas las partes del contrato de sociedad. En este caso, queda la duda de los alcances que pueda tener un convenio societario en el cual no hayan intervenido todos los socios o en el que hayan intervenido algunos de aquellos y un tercero, ya que podría resultar atentatorio contra el interés de los socios no intervinientes. En cualquier caso, se debería buscar la manera de coordinar dicho convenio societario con el estatuto social, y en caso de duda privilegiar éste último documento al ser la norma fundamental dentro del andamiaje societario.

Tal como señala María Isabel SÁEZ LACAVE, aunque en ambos casos nos encontremos ante convenios extraestatutarios, el dato más importante no es tanto su forma sino la función económica que los mismos pretenden cumplir. En tal sentido, “(l)a diferencia fundamental estriba en que los acuerdos de todos los accionistas son en sustancia complemento del contrato social tal y como se recoge en los estatutos, de tal manera que juntos –pactos más estatutos- conforman desde una óptica económica, un contrato -más- completo de sociedad.”[4]

1.3 Convenios con intervención de terceros

También vinculados con el tema de los efectos están los Convenios en los que además de intervenir los socios se produce la intervención de algún tercero, los cuales han sido incluidos por el legislador bajo la misma denominación de “convenios societarios”. En mi opinión en estos casos, a efectos de dotar de oponibilidad y exigibilidad frente a los derechos y obligaciones, y en general respecto de cualquier situación jurídica subjetiva que surja del convenio, se deben recurrir a los mecanismos civiles para la atribución de situaciones jurídicas a favor de terceros (contrato a favor de tercero y cesión de derechos) o a cargo de terceros (promesa de la obligación u hecho de un tercero). Además, debe recordarse que a pesar de que intervenga alguno de los socios, éste no podrá, por su sola declaración obligar a los demás socios, salvo en los términos ya señalados, o comprometer a la Sociedad misma, a pesar de que pueda ser el accionista mayoritario, siendo en tales casos, tanto los socios como la Sociedad terceros a los que no le son oponibles los efectos de los acuerdos con el o los terceros.

1.4 Los Convenios o Pactos de voto

Por su parte, los pactos de voto son más típicos de sociedades de accionariado difundido en la cual se busca o ejercer el control de la sociedad o defenderse de los abusos de la mayoría. En el caso de los sindicatos de voto, por demás, la especie más conocida de los Convenios, éstos pueden estructurarse a través de lo siguiente:

a) La delegación del voto a favor de algún tercero o uno de los accionistas, a fin de que vote de una manera predeterminada (incluyendo el voto negativo y la abstención).

b) La constitución de un órgano que se encargará de determinar ocasionalmente el sentido de la votación, regido por criterios de unanimidad o mayorías o, incluso.

c) La transferencia temporal de las acciones a favor de algún tercero a efectos de que pueda ejercer el derecho de voto en un sentido determinado, lo cual se conoce en el common law como voting trusts.

d) Los socios pactan restricciones a la transferencia de las acciones a efectos de que nuevos socios no ingresen dentro de la Sociedad y el grupo del sindicato se cohesiones.

2. Tipologías o funciones de los Convenios Societarios

Tradicionalmente los Convenios eran celebrados con la función de formar los denominados sindicatos “de mando” o “de bloqueo” [5] señalados en el numeral 1.4 anterior.

Sin embargo, en la actualidad, dichas funciones se han visto sobrepasadas por las nuevas funciones que cumplen los Convenios en la realidad societaria. Nuevas funciones que se ven incrementadas día a día y que se derivan de las necesidades prácticas de los hombres de negocios, para usar la expresión de GARRIGUES, a lo largo del planeta, y que encuentran su sustento jurídico normativo en el principio de la autonomía privada.

a) Así, por ejemplo, un Convenio puede regular el funcionamiento de los órganos de la Sociedad, tales como la Junta, el Directorio y la Gerencia. En tal sentido, se podrán, (a) establecer quórums y mayorías diversas a las establecidas en el Estatuto, (b) especificar los deberes fiduciarios de los socios mayoritarios frente a los minoritarios, o los administradores frente a los socios, o (c) detallar obligaciones de la Gerencia en cuanto a reportes de gestión u operaciones con vinculados, entre otros aspectos.

b) Adicionalmente, puede regular determinados compromisos de entrada, tales como inversiones específicas, aumento de capital, no competencia, transferencia de activos o tecnología, régimen de prestaciones accesorias, entre otros. En tal sentido, los Convenios pueden servir para establecer obligaciones a favor de la Sociedad o reforzar la estructura patrimonial de la empresa. En el primer caso los socios pueden comprometerse a desarrollar determinadas actividades a favor de la Sociedad superando de tal modo la limitación de no aportar “servicios” en los casos de sociedades de capitales, por ejemplo. Podría también darse el caso que a través de dichos pactos los socios amplíen el ámbito de su responsabilidad frente a los acreedores de la Sociedad de modo tal de dar mayor seguridad a los financiadores, ya sea a través del cumplimiento “en lugar” de la Sociedad o el cumplimiento directo. Asimismo, cabe la posibilidad de que se establezcan compromisos de emitir el voto de determinada manera a fin de no perjudicar a los acreedores como en el caso de conversión de obligaciones, por ejemplo.

c) Además, se pueden incluir compromisos de permanencia tales como limitación a la transferencia de acciones o participaciones, derechos de preferencia en la transferencia, confidencialidad, política de dividendos, entre otras.

d) Finalmente, se pueden establecer compromisos de salida, tales como mecanismos de salida a través de opciones explícitas como derechos opciones de venta o compra, opciones implícitas como derechos de tag-along, drag-along, buy-sell, esquema de valorización de acciones, participaciones o cuotas en caso de venta, separación o exclusión.

En general, el único límite de los Convenios está dado por aquellos vinculados a la autonomía privada. En nuestro ordenamiento las cláusulas de preferencia para la adquisición de acciones o participaciones vienen ya dadas por la Ley General de Sociedades para la Sociedad Anónima Cerrada y la Sociedad Comercial de Responsabilidad Limitada, sin que dichas cláusulas no puedan ser incluidas en los Convenios para sociedades como la sociedad anónima que no tiene por defecto dicho tipo de cláusulas pero que por su configuración accionaria en nuestro país puede justificar dicha regulación.

Una consideración importante en el caso de adquisición de acciones a través de opciones es el referido al precio de transferencia de las mismas, sobre todo si se tiene en cuenta que en sociedades cerradas, no existe un “valor de mercado” de las mismas[6]. En estos casos, podrá establecerse un precio determinado que podrá actualizarse periódicamente, vincular el precio al valor en libros de la Sociedad, algún indicador financiero (EBITDA) o el mejor precio que un tercero esté dispuesto a ofrecer por las mismas, entre otras fórmulas.

No obstante lo anterior, la multiplicidad de funciones para las que pueden ser utilizados los Convenios no impide realizar una consideración unitaria de la figura, ya sea desde el punto de vista de su función económica[7], o desde una óptica estrictamente jurídica, colocándolo como un ordenamiento paralelo al Pacto Social[8] (siempre con las limitaciones que hemos señalado).


[1] La verdad es que la regulación de la impugnación y la nulidad de los acuerdos societarios es bastante deficiente en nuestra Ley General de Sociedades. Hace algunos años realicé un trabajo sobre el particular: Véase: Navarrete Pérez, Joe. Invalidez de Acuerdos Societarios, en Revista Jurídica del Perú, Nº 93, noviembre, Lima: Gaceta Jurídica, 2008.

[2] La Porta, Rafael, Lopez De Silanes, Florencio y Andrei Shleifer, Corporate Ownership Around the World, en The Journal of Finance, Vol. LIV, N° 2, April, 1999.

[3] Sáez Lacave, María Isabel, Los pactos parasociales de todos los socios en el Derecho Español, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2009, disponible en www.indret.com, p. 6.

[4] Sáez Lacave, María Isabel. Los pactos parasociales de todos los socios en el Derecho Español, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2009, disponible en www.indret.com, p. 4.

[5] Véase: Gutiérrez Camacho, Walter. Los contratos parasocietarios y la contractualización del Derecho Societario, en Revista Peruana de Derecho de la Empresa, disponible en www.teleley.com, acceso el 20 de julio de 2010; Caamaño, Carlos R. Sindicación de acciones, en Revista Electrónica de Derecho Comercial, disponible en www.derecho-comercial.com, acceso el 25 de noviembre de 2011, p. 13 y sgts.

[6] Schneeman, Angela. The law of corporations and other business organizations, USA: Delmar Cengage Learning, 2010, p. 380.

[7] Bologna, Francesca. I patti parasociali nel diritto internazionale privato (Les pactes d’actionnaires en droit international privé), Tesi di dottorato, Universitá degli studi di Padova, 2009, p. 24.

[8] Bologna, Francesca. I patti parasociali nel diritto internazionale privato (Les pactes d’actionnaires en droit international privé), Tesi di dottorato, Universitá degli studi di Padova, 2009, p. 24.

 

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