Por Julio Casma, estudiante de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

Días atrás, el abogado de Nadine Heredia, Wilfredo Pedraza, comunicó a los medios que solicitaría a la Segunda Fiscalía de Lavado de Activos que se invaliden como pruebas a las famosas “agendas”. Ello debido a que estos cuadernillos fueron “sustraídos y manipulados”, y por tanto, deben considerarse como prueba prohibida[1].

Sobre estas declaraciones se han manifestado diversas posturas: están aquellos quienes creen que el pedido de Pedraza podría tener éxito y los que consideran que las agendas no son pruebas prohibidas y deben ser valoradas en la investigación contra la ex Primera Dama. Pero más allá de esta discusión, será la Fiscalía quien determine si las agendas que contendrían información sobre cuentas relacionadas al partido nacionalista son prueba prohibida o no.

¿Qué es la prueba prohibida? La también denominada “prueba ilícita”, es definida por el Tribunal Constitucional en el expediente Nº 2053-2003-HC/TC como “aquella en cuya obtención o actuación se lesionan derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable”[2].

Asimismo, el Nuevo Código Procesal Penal, establece en el artículo VIII del Título Preliminar que: “1) Todo medio de prueba será valorado sólo si ha sido obtenido e incorporado al proceso por un procedimiento constitucionalmente legítimo”, y “2) Carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona[3]. De igual forma, el artículo 159º de este mismo libro especifica que: “El juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”[4].

También es importante mencionar que, de acuerdo al jurista José Ugaz, Presidente de Transparencia Internacional, la prueba ilícita tiene un doble fin. En primer lugar, se busca evitar abusos y arbitrariedades por parte del Estado; y en segundo lugar, se pretende descubrir la verdad de lo ocurrido, pues se corre el riesgo de que las pruebas adquiridas con vulneración de derechos puedan haber sido alteradas.[5]

Hasta aquí pareciera que la prohibición de la prueba ilícita es una herramienta apropiada para garantizar un proceso justo, en igualdad de condiciones, pero no todo es color de rosa. Recordemos el famoso caso “petroaudios”. El año 2015, la Tercera Sala Penal Liquidadora a cargo del caso que involucraba a Rómulo León y a Alberto Quimper, dispuso que las grabaciones que demostrarían actos de corrupción respecto de la licitación de lotes petroleros, sean declaradas como prueba ilícita y por ende no puedan ser valoradas en el proceso judicial.

En ese caso, la Sala presidida por el juez Ricardo Brousset, consideró que las pruebas en cuestión fueron producto de un ilícito penal: la interceptación ilegal de las comunicaciones de los acusados; por lo que determinó apropiado invalidar tales evidencias[6]. Así, los audios que revelaban conversaciones entre León y Quimper sobre el otorgamiento de la concesión de lotes para la empresa Discover Petroleum no fueron vinculantes en el proceso.

Ahora bien, en casos como este, la prohibición de la prueba ilícita no parece ser tan “adecuada” pues es la salida de muchos delincuentes para evadir la sanción que les corresponde. Y ¿por qué la prueba ilícita posee estas desventajas? Al igual que muchas otras “garantías procesales”, la prueba ilícita ha sido extraída de ordenamientos jurídicos extranjeros, en la creencia que su implementación en el Perú generaría los mismos efectos producidos que en los países de origen.

Sobre este aspecto, Renzo Saavedra señala que por lo general los productos jurídicos importados de otros ordenamientos no se adaptan a nuestra realidad. En ese sentido, propone realizar un análisis de institucionalidad de cada país –entendiendo este concepto como el conjunto de instituciones legales, políticas, económicas, religiosas, entre otras, existentes en una sociedad y que influyen en la manera en que los individuos se comportan –para determinar la ventaja o desventaja de importar un producto jurídico.[7] En términos de Saavedra, es probable que la importación de un producto jurídico fracase si éste requiere de instituciones fuertes y es introducido en un país de instituciones débiles. Igual consecuencia tendrá el caso en que el producto se ajuste únicamente a las particularidades de un determinado Estado, las que no necesariamente se van a replicar en otros. [8]

Pues bien, la institucionalidad peruana no es nuestra mejor carta de presentación.  Siguiendo al Diario Gestión, el año pasado el Perú retrocedió 21 posiciones en el Pilar de Instituciones del Reporte de Competitividad Global (RCG) del World Economic Forum. Nuestro país pasó de ocupar el puesto 95º al 116º en este ránking.[9]

Esta debilidad institucional permite por ejemplo que la corrupción crezca, que las reformas ya puestas en marcha se tornen ineficientes y finalmente que se obstaculice el desarrollo general de la nación. En este contexto, es difícil que una figura como la prueba ilícita se use únicamente para evitar arbitrariedades del Estado. En lo posible, será el amparo de muchos culpables para desacreditar su responsabilidad y finalmente ser declarados inocentes, por más que el delito esté prácticamente comprobado.

Es por ello que consideramos que la prohibición de la prueba ilícita debe ser utilizada por los jueces de forma cautelosa. No estamos proponiendo que desaparezca de nuestro ordenamiento, sino que en cada caso el juez realice una adecuada ponderación entre el interés estatal de sancionar un delito y el Derecho Fundamental vulnerado de la persona. En esta evaluación, pensamos que el juez siempre debe brindarle un mayor peso al interés estatal público, pues el contexto peruano así lo amerita. Se requiere erradicar la corrupción implantada décadas atrás, a través de ejemplares sanciones a aquellos que incurren en ella.

Es claro que se presentarán casos en los que definitivamente se debe priorizar el Derecho Fundamental vulnerado, como por ejemplo, cuando se obtenga la prueba mediante agresión.  Pero solo en estos casos excepcionales –que realmente son pocos –deberán ser prohibidas estas pruebas. Buscamos no dejar impunes los delitos comprobados que se escudan en esta figura, que, lamentablemente no se viene aplicando correctamente en nuestro país.


[1] La República, Nadine Heredia pedirá a la Fiscalía invalidar como prueba sus agendas. Lima, 26 de febrero del 2017.  Consultar en: <http://larepublica.pe/politica/851876-nadine-heredia-pedira-la-fiscalia-invalidar-como-prueba-sus-agendas>.

[2] Tribunal Constitucional, EXP. N.° 2053-2003-HC/TC. Lima, 2003. Consultar en: <http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2003/02053-2003-HC.html>.

[3] Artículo VIII del Título Preliminar del Nuevo Código Procesal Penal.

[4] Artículo 159º del Nuevo Código Procesal Penal.

[5] El Comercio, Debate: ¿Son pruebas ilícitas las supuestas agendas de Nadine? Lima, 15 de setiembre del 2016. Consultar en: <http://elcomercio.pe/opinion/colaboradores/debate-son-pruebas-ilicitas-supuestas-agendas-nadine-noticia-1840013>.

[6] La República, Tribunal superior penal ratifica que e-mails y “petroaudios” son pruebas ilícitas. Lima, 16 de setiembre del 2015. Consultar en: <http://larepublica.pe/impresa/politica/703862-tribunal-superior-penal-ratifica-que-petroaudios-y-e-mails-son-prueba-ilicita>.

[7] Renzo Saavedra, La (inter)relación entre sistemas jurídicos. Lima, Enfoque Derecho, 01 de marzo del 2017. Consultar en: <http://enfoquederecho.com/bloggers/la-interrelacion-entre-sistemas-juridicos/>.

[8] Renzo Saavedra, op. cit.

[9] Gestión, Perú retrocedió 21 posiciones en institucionalidad en cinco años, informó CCL. Lima, 19 de abril del 2016. Consultar en: <http://gestion.pe/politica/peru-retrocedio-21-posiciones-institucionalidad-cinco-anos-informo-ccl-2158903>.

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