Como parte de nuestra Semana Intercultural, conversamos con Iván Lanegra, ex viceministro de Interculturalidad y profesor de Ciencia Política y Gobierno en la PUCP y en la UP, sobre el planteamiento actual de la Consulta previa en nuestro país, su efectividad para aliviar los conflictos, y lo que aún falta para lograr una adecuada protección del pluralismo jurídico.

Enfoque Derecho: ¿Cómo está planteada la consulta previa en la actualidad? ¿Logra aliviar la conflictividad que existe entre Comunidades y el Sector Privado por el uso de recursos naturales o es un simple formalismo?

Iván Lanegra: La Consulta Previa no tiene como objetivo primario la prevención de los conflictos sociales: no fue pensada como una política de prevención de conflictos exactamente. Aunque es cierto que el diálogo en general contribuye a prevenir conflictos, la Consulta tiene fines distintos, otros objetivos primarios. El objetivo más importante es garantizar la autonomía de los pueblos indígenas al momento de decidir qué quieren como forma de vida, lo que se denomina el derecho de autodeterminación. Esto es muy importante porque es el pilar de todo el derecho indígena. Es decir, asegurar que los pueblos indígenas tengan la posibilidad efectiva de, por sí mismos, optar por las vías de desarrollo o las vías de prosperidad que consideren convenientes. Como están ubicados dentro de estados, y estos tienen políticas que no necesariamente reflejan las necesidades de los pueblos indígenas, entonces se establece la Consulta como un mecanismo para que Estado y Pueblo Indígena puedan ponerse de acuerdo sobre lo que es posible de conseguir para que la decisión del Estado, aparte de respetar los derechos de los pueblos indígenas, les brinde este espacio de autodeterminación con miras a definir el propio rumbo hacia la prosperidad. Ahora claro, una de las causas de los conflictos es el Estado, o actores que le piden al Estado actuar, cuando hacen proyectos o producen leyes que pueden afectar a los pueblos indígenas. Ahí puede nacer un conflicto. Entonces, aunque es cierto que las políticas de la Consulta tienen un impacto sobre la conflictividad, ello no es su objetivo principal.

El segundo elemento es que la Consulta como Derecho o norma legal por sí misma no resuelve conflictos porque en realidad el impacto sobre la conflictividad depende de la implementación del Derecho más que la mera existencia formal del Derecho en sí mismo; y la implementación es muy variada. En el Perú la experiencia que tenemos de los últimos años es de un esfuerzo de implementación que ha tenido resultados desiguales, en algunos casos mucho mejores que otros, pero en general el balance es positivo. Es probable que estas vías de diálogo que se han abierto hayan reducido la presión de conflictividad violenta en el país.

De otro lado, la pregunta planteada daría a entender que es posible un mundo sin conflictos, que sería lo óptimo. En realidad en un mundo intercultural de hecho la situación normal debería ser la del conflicto, precisamente porque hay visiones diferentes de las cosas, es normal que hayan conflictos. Lo que debe evitarse es el conflicto violento. Yo creo que la implantación adecuada de la Consulta, tal y como está diseña ahora, sí tiene un impacto sobre la conflictividad violenta. Todavía es muy temprano para hacer afirmaciones rotundas porque no ha habido tantos casos de Consulta, pero es evidente que no hemos escuchado de conflictividad violenta en la zona amazónica en los últimos años. Desde la implementación de la Consulta Previa sí han habido conflictos y protestas pero no hemos llegado al nivel de violencia que vimos por el ejemplo en el año 2009, con Bagua.

Creo que ha habido una reducción en la conflictividad violenta. Un indicador importante es que los pueblos indígenas reclaman consulta. Ven eso como una vía que les puede brindar oportunidades para resolver conflictos sin necesidad de escalar en el nivel del conflicto.

Mi respuesta entonces sería que la Consulta Previa tiene potencial para prevenir los conflictos y es un camino para canalizarlos. En el Perú, aunque la implantación es desigual, los casos más exitosos demuestran que sí tiene el potencial de evitar al menos que la conflictividad llegue a un nivel de violencia y en muchos casos ha producido acuerdos bastante fructíferos, beneficiosos para el Estado y los pueblos indígenas.

ED: ¿Qué otros aspectos considera que la Consulta Previa debería contemplar para proteger el pluralismo jurídico?

IL: Lo que ocurre es que, como pasa con otros instrumentos, por ejemplo, con la Evaluación de Impacto Ambiental, tú no puedes pedirle a la Consulta que resuelva todos los temas de la Agenda indígena. Está diseñada para lo que acabo de mencionar en la respuesta a la pregunta anterior, pero su eficacia depende también de otros factores.

Por ejemplo, tú puedes llegar a un muy buen acuerdo con los pueblos indígenas y luego tener serios problemas para implementar los acuerdos. No necesariamente porque no haya voluntad. La autoridad puede tener la buena fe de querer cumplir, pero su capacidad para hacer cumplir los acuerdos en el terreno es muy baja. Esto es porque las capacidades estatales, de generar políticas en estos campos, son muy limitadas. Eso lo vemos en los casos, por ejemplo, de la minería ilegal. Se puede tomar una fotografía aérea de las zonas donde está la minería ilegal e informal y es evidente que hay un problema y que está ocurriendo una situación de abierto desafío a la ley. Sin embargo, el Estado es incapaz de controlarlo. No porque no quiera, sino porque no puede, no tiene la capacidad para hacerlo.

Entonces, un primer desafío de la Consulta es que en muchas ocasiones ya implica para el Estado un desafío cumplir los acuerdos. Eso podría generar un incentivo perverso a los estados para no asumir los acuerdos que sean necesarios: como temen no poder hacerlos no se comprometen a ello.

[T]enemos estados débiles que deben mejorar sus capacidades a nivel nacional, regional y local; derechos que tienen que terminar de garantizarse; y tercero, se deben fortalecer las capacidades de las propias comunidades indígenas

Lo segundo, es que hay derechos que todavía el Estado no ha terminado de garantizar que son muy importantes para que la Consulta funcione y también para que otros actores, como las empresas, tengan un marco más claro sobre cómo actuar. Por ejemplo, la titulación de tierras indígenas, lo cual en las últimas décadas ha tenido avances muy pobres. Hay muy pocos casos en la última década y muy pocas comunidades han logrado cumplir con todos los pasos que el país exige para poder titularse. Estamos acostumbrados a las quejas de los empresarios y otros actores sobre la tramitología y el infierno de pasar por todos los pasos que el Estado exige para cualquier tipo de actividad. La titulación indígena sufre lo mismo, con el agravante que estás afectando a un grupo con menos recursos y posibilidades de afrontar esos costos. El caso más dramático fue el que ocurrió hace algunos años con el asesinato de cuatro líderes indígenas en la comunidad de Saweto en Ucayali. Lo que ellos reclamaban era titulación y solo después del asesinato el Estado movió toda su capacidad para titular esa comunidad. O sea, la posibilidad de titular existía, era un derecho, y lo que la comunidad pedía era el reconocimiento de este pero solo cuando el Estado en su conjunto se vio obligado a llevar a cabo la titulación es que las cosas ocurrieron. Inclusive con toda esa voluntad, el proceso demoró casi un año. Entonces un segundo elemento sería que hay un conjunto de derechos indígenas que aún no están reconocidos o garantizados.

Un tercer elemento es la propia capacidad de las comunidades indígenas. La Consulta necesita de comunidades con la capacidad de aprovechar al máximo este instrumento. Si la comunidad no tiene información adecuada, o forma de contar con fuentes confiables que le indiquen qué opciones técnicas están disponibles para aprovecharlas, o tienen problemas de conflictos internos, entonces la posibilidad de aprovechar al máximo la Consulta se reduce.

Entonces, tenemos estados débiles que deben mejorar sus capacidades a nivel nacional, regional y local; derechos que tienen que terminar de garantizarse; y tercero, se deben fortalecer las capacidades de las propias comunidades indígenas.

ED: ¿Considera que se debe legislar la utilización de los recursos naturales? De ser así, ¿de qué manera debería regularse?

IL: Los pueblos indígenas han estado en los territorios que ocupan por siglos o incluso milenios antes que nosotros, antes del nacimiento del Estado peruano. Toda la legislación indígena plantea que eso ha generado un derecho de los pueblos a lo que se denomina el territorio, es la palabra técnica que se usa para diferenciar a una cuestión que excede la tierra. No solo tienen derecho a la tierra si no a los recursos que esta ofrece para la reproducción de su forma de vida. Entonces, por ejemplo, si eres un indígena Awajún, Asháninka o Shwar, necesitas, para mantener tu cultura, tu lengua, actividades tradicionales que tengan el sustrato de recursos disponibles. Es decir, que el río esté ahí, que existan áreas para poder cazar; todo eso es parte de la cultura. Entonces, la protección que viene del Derecho entonces, no es solo a la tierra como suelo sino a todos los recursos que están sobre él y que forman parte de esa identidad cultural y que además son un sustento desde un punto de vista económico.

Este derecho está reconocido y existen varias normas en la legislación peruana que así lo hacen. La Ley Forestal y de Fauna Silvestre reconoce el derecho a los bosques y a la fauna silvestre de las comunidades. Ahora, es un derecho al aprovechamiento. En el Perú hay todo un tema vinculado con la propiedad los recursos. No se reconoce a ningún privado la propiedad sobre los recursos sino al aprovechamiento o uso del recurso. Se entiende que el Estado es quien mantiene el control de los recursos.

Lo segundo es que el hecho de que sea un aprovechamiento no elimina el deber del Estado de cuidar en términos generales el buen uso del recurso. Entonces, por ejemplo, si tú les das a las comunidades la posibilidad de gestionar el bosque entonces es evidente que el Estado no debe dejar a las comunidades ahí sin más sino que debe generar políticas para acompañar y evaluar la buena gestión de los bosques porque el bosque tiene un valor que va más allá de la comunidad y genera bienes públicos. Entonces se genera un equilibrio entre el derecho de los pueblos indígenas a explotar el recurso y las garantías del Estado a asegurar que ese derecho no ponga en riesgo derechos de terceros. Ahora, nuevamente volvemos al tema de la realidad, es decir, ¿quién hace este trabajo? Nuevamente enfrentamos el problema de la capacidad del Estado para hacer el trabajo, para que eso que dice el papel sea real.

Pero luego viene un tema más complicado con algunos recursos que la comunidad no ha usado y que no forman parte de su identidad cultural o sus tradiciones. Por ejemplo, es el caso de algunas comunidades que se han dedicado a la minería artesanal, es una actividad que no forma parte de su identidad entonces, el hecho de que esta comunidad ocupe este territorio, ¿le da el derecho de aprovechar estos recursos minerales sin más? Mi respuesta es que no. Requieren la autorización correspondiente, y evidentemente requieren de regulación para evitar que esta actividad tenga un impacto negativo.

Como último punto, hay un tema aún más delicado y es que en muchas ocasiones esta incapacidad de las comunidades de manejar los recursos más la presión que tienen desde afuera de actores que quieren aprovechar este recurso, hace que se produzcan pactos que son absolutamente informales donde actores como tratadores y mineros ilegales les piden ocupar su espacio a cambio de una compensación económica para llevar a cabo una actividad ilegal. Este sin duda es un tema que hay que combatir, no es fácil, el Estado debe darse cuenta.

Finalmente hay una discusión distinta, muy jurídica que tiene que ver con que si deberíamos cambiar de régimen sobre la propiedad de los recursos. Es decir, si debemos dejar que las comunidades tengas propiedad sobre los recursos, sobre los minerales y el subsuelo, y que estas negocien con los privados que es lo que se va a hacer con ese recurso. Es un modelo que algunos países anglosajones utilizan. Eso cargaría todo el peso de la negociación sobre los recursos del Estado a las comunidades y, como acabamos de ver, hay un problema de debilidad no solamente de las comunidades sino del Estado para hacer que esos pactos no deriven en acuerdos nefastos para las comunidades. Esto podría potenciar el efecto negativo si es que no es acompañado de la capacidades para que las comunidades puedan decidir libremente. Esto no implica una actitud paternalista si no realista. Es una potestad de cualquier poder decidir sobre lo que quiere hacer con su tierra, y funciona en otros lugares, pero sin un poder judicial bien constituido, que luego tendrá que resolver las posibles controversias que surjan de estos contratos, y jueces dispuestos a enfrentar estos desafíos jurídicos; y, sin una estructura de apoyo legal para que las comunidades no sean estafadas. Yo creo que ningún esquema tiene ventajas absolutas, ambos tienen pros y contras, pero creo que viendo la balanza hoy en día traería muchos más problemas que beneficios.

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