Por Cynthia Silva Ticllacuri, abogada especialista en Derecho Penal y Género.

El 04 de abril de 2017, la Comisión de Constitución y Reglamento del Congreso emitió un dictamen en mayoría en el que recomendó la derogación del artículo 1 del Decreto Legislativo N° 1323, decreto que fortalece la lucha contra el feminicidio, la violencia familiar y la violencia de género, en el extremo que modifica los artículos 46 y 323 del Código Penal y, por consiguiente, la eliminación de toda referencia a los términos “orientación sexual” e “identidad de género” en las disposiciones sobre circunstancias agravantes y el delito de discriminación e incitación a la discriminación. Los argumentos esgrimidos por congresistas de la bancada fujimorista a favor de dicha decisión se pueden resumir en los dos siguientes:

  1. Ha sido emitido fuera del marco de las facultades delegadas porque el Congreso de la República acotó el apartado referido a violencia de género, únicamente en el marco de modificaciones sobre el delito de feminicidio, terminación anticipada y confesión sincera; así como beneficios penitenciarios. Asimismo que las modificaciones incorporadas sobre artículos 46 y 323 del Código Penal recogen disposiciones referidas a orientación sexual y la identidad de género, conceptos que escapan del contenido de violencia de género establecido en la 30506[1].
  2. La orientación sexual y la identidad de género no son categorías prohibidas de discriminación y la legitimidad y pertinencia de su reconocimiento constitucional requeriría un debate en el Congreso[2]. Congresistas como Julio Rosas cuestionan que sean reconocidos como derechos humanos pues, según él, se trata de atracciones o sentimientos y su protección desde el ámbito penal vulnera los derechos de expresión, religión y opinión de quienes se oponen a “las ideas de la comunidad LGTBI”[3] (llama ideas a lo que son derechos).

Sobre el primer punto, es importante no perder de vista que si bien una de las materias sobre las que se otorgó facultades al Poder Ejecutivo para legislar mediante Decreto Legislativo fue el feminicidio, la Ley 30506 comprendió, como parte de la legislación sobre seguridad ciudadana, facultades legislativas “para combatir la violencia familiar y la violencia de género”.

En ese marco es que modifica los artículos 46 y 323 del Código Penal, incorporando la orientación sexual y la identidad de género como categorías prohibidas de discriminación en las disposiciones sobre circunstancias agravantes y, propiamente, en el delito de discriminación e incitación a la discriminación.

Sobre el segundo punto, nos proponemos a sustentar los siguientes aspectos:

1. La violencia y discriminación por orientación sexual e identidad de género constituye violencia de género

La Comisión Interamericana de Derechos Humanos reconoce que la violencia contra lesbianas, trans, bisexuales, gays, intersex o personas de género no binario, por su condición de tales, constituye una “forma de violencia de género, impulsada por el deseo de castigar a quienes se considera que desafían las normas de género” a través de “(…) identidades, expresiones, comportamientos o cuerpos que difieren de las normas y roles de género tradicionales, o que son contrarias al sistema binario hombre/mujer”.[4] En el caso de las mujeres, son víctimas también de violencia por razones de género, cuando se considera que desafían las normas de género que las colocan en situación de desventaja, inferioridad o subordinación.

Por su parte, el Ministerio de la Mujer y Poblaciones Vulnerables precisa que aunque es una confusión frecuente, violencia contra la mujer y violencia de género no son sinónimos sino que la primera está incluida en la segunda, la que además incluye la violencia por prejuicio. Esta violencia por prejuicio se define como “rechazo, repudio, prejuicio o discriminación hacia mujeres u hombres que contravienen el sistema binario con prácticas sexuales, corporales y de género diversas”[5].

2. Su reconocimiento jurídico como categorías prohibidas de discriminación no depende exclusivamente del D.L. 1323

Informes internacionales en las últimas décadas han dado cuenta del alto índice, de las características y magnitud de la violencia contra las mujeres y las personas LGTBIQ. Esto ha propiciado el reconocimiento expreso de su derecho a la vida libre de violencia por razones de género en instrumentos internacionales de protección de derechos humanos[6]. No obstante, no puede afirmarse que antes de su aprobación, la violencia de género haya estado permitida. Más bien es necesario entender la reciente adopción de normas expresas, cuyo fin último es la protección de las mujeres y las personas LGBTIQ en el ordenamiento jurídico nacional, y que en el corpus iuris internacional forma parte del proceso de especificación de derechos, planteado por Norberto Bobbio. Este proceso consiste el paso gradual, pero siempre muy acentuado, hacia una determinación de quienes son titulares de derechos. En tal sentido, se hace necesaria la especificidad de derechos humanos frente situaciones de desigualdad que colocan a sujetos diferentes del sujeto al que se dirigen las normas “neutras”, en una situación de inferioridad en el marco de determinadas relaciones[7]. De ahí, es preciso establecer que estamos frente a un avance o concreción del derecho a la igualdad sustantiva.

En el Perú, la orientación sexual y la identidad de género constituyen categorías constitucionalmente prohibidas de discriminación. En el caso de la primera, este reconocimiento se encuentra en el Código Procesal Constitucional peruano, artículo 37, inciso 1. En esa línea, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha reconocido que la Convención Americana de Derechos Humanos, en su artículo 1.1, proscribe la discriminación, en general, incluyendo categorías como la orientación sexual y la identidad de género, señalando que no pueden servir de sustento para negar o restringir ninguno de los derechos establecidos en la Convención[8].

En consecuencia, se puede afirmar que la Constitución Política del Perú, en su artículo 2, inciso 2 consagra el derecho a la igualdad y no discriminación, en su expresión “de cualquiera otra índole” comprende las categorías de orientación sexual e identidad de género. De allí que se sostiene que la correspondiente protección penal cualificada frente a la discriminación, contenida en el artículo 46 del Código Penal comprende también las mencionadas categorías, independientemente de que se tipifiquen de manera expresa.

Cabe mencionar que, de derogarse el D.L. 1323, las categorías prohibidas de discriminación: orientación sexual e identidad de género, regresarían a su calidad de principios implícitos[9], cuya validez e incorporación en el ordenamiento jurídico no depende de decisiones de mayorías, sino de una construcción racional a partir del Derecho explícito, con base en las razones subyacentes a los principios expresos[10]. La justificación de las categorías ahora analizadas como principios implícitos ha sido desarrollada en doctrina y jurisprudencia constitucional y de protección de derechos humanos.

3. Los efectos del reconocimiento expreso de la orientación sexual y la identidad de género en el ordenamiento jurídico penal

La discriminación y violencia de género de la que son víctimas las personas LGTBIQ queda impune o alcanza condenas con penas mínimas no acordes con su gravedad y la pluriofensividad de la conducta. Sobre esto último, es importante precisar que estos fenómenos afectan a las víctimas, no solo físicamente sino que atentan contra la dignidad, la igualdad y no discriminación, el libre desarrollo de la personalidad, la seguridad, entre otros. Como consecuencia de ello se generan daños graves que alteran las capacidades de las personas para desarrollar su proyecto de vida, las confinan a un ámbito de marginalidad que marca sus vidas profundamente. Aún más cuando estas conductas o prácticas muchas veces toleradas o legitimadas por el entorno, la sociedad y el Estado.

Una opción político criminal de tipificación género específica (que penalice expresamente conductas de violencia y discriminación por orientación sexual e identidad de género), contribuye con:

  1. Hacer visibles las causas más profundas de la violencia de género a nivel de la prohibición de estas conductas y contribuye a la mejor cuantificación, documentación y sistematización de estos casos como base para el diseño e implementación de políticas públicas orientadas a su prevención, sanción y erradicación[11].
  2. Reducir la impunidad frecuente en estos casos. Esto se debe a que las y los operadores cuentan con un mandato legal que, por un lado, prohíbe que se ejerza violencia de género, por ejemplo, en intervenciones policiales  a personas LGTBIQ y, por otro lado, hace ineludible la sanción de estos casos.
  3. Hacer más concreta la observancia del principio de proporcionalidad de las penas frente a delitos relacionados con hechos de violencia y discriminación por razones de género. En reiterada jurisprudencia, la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha señalado que el principio de proporcionalidad de las penas proscribe las penas innecesarias, al tiempo que exige la iniciativa y la severidad penal en el caso de hechos gravísimos[12].

[1] Informe en Minoría de la congresista María Úrsula Letona Pereyra. 8 de marzo de 2017. http://www.congreso.gob.pe/Docs/comisiones2016/ConstitucionReglamento/files/informe_en_minor%C3%ADa_dl_1323.pdf

[2] Artículo virtual de Mercedes Herrera Guerrero. ¿Es legítima la modificación al delito de discriminación (art. 323 del Código Penal) mediante el D.L. 1323? http://legis.pe/legitima-la-modificacion-al-delito-discriminacion-art-323-del-codigo-penal-mediante-d-l-1323/

[3] Declaraciones de Congresista Julio Rosas en nota periodística de fecha 05 de abril de 2017: “DL 1323 vulneraba los derechos de la mayoría” http://larazon.pe/politica/generales/dl-1323-vulneraba-los-derechos-de-la-mayoria-3324

[4] Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los Derechos Humanos, Leyes y prácticas discriminatorias y actos de violencia cometidos contra personas por su orientación sexual e identidad de género, A/HRC/19/41, 17 de noviembre de 2011, párr. 20. Véase también: ONU, Informe del Relator Especial sobre la cuestión de la tortura y otros tratos o penas crueles, inhumanos o degradantes, A/56/156, 3 de julio de 2001, párr. 17. Citados por: COMISIÓN INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Violencia contra personas lesbianas, gay, bisexuales, trans e intersex en América. OEA/Ser.L/V/II. Rev.2.Doc. 36, 2015, párr. 27.

[5] MINISTERIO DE LA MUJER Y POBLACIONES VULNERABLES. Violencia basada en género. Marco conceptual para las políticas públicas y la acción del Estado, 2016, pp. 11 Y 46. Disponible en: http://www.mimp.gob.pe/files/direcciones/dgcvg/mimp-marco-conceptual-violencia-basada-en-genero.pdf. Citado por: ANAYA, Karen y ÁLVAREZ, Brenda. Control Parlamentario sobre la facultad legislativa delegada y el Decreto Legislativo 1323 que sanciona actos discriminatorios motivados por la orientación sexual e identidad de género. ENFOQUE DERECHO. Artículo virtual, 17 de enero de 2017.

[6] Expresamente el Código Procesal Constitucional peruano, y CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Caso Atala Riffo vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Fondo, Reparaciones y Costas, p. 91. En esta sentencia la Corte IDH “deja establecido que la orientación sexual y la identidad de género de las personas son categorías protegidas por la Convención [Americana de Derechos Humanos]. Por ello está proscrita por la Convención cualquier norma, acto o práctica discriminatoria basada en la orientación sexual de la persona. En consecuencia, ninguna norma, decisión o práctica de derecho interno, sea por parte de autoridades estatales o por particulares, pueden disminuir o restringir, de modo alguno, los derechos de una persona a partir de su orientación sexual”.

[7] BOBBIO, Norberto. El tiempo de los derechos. Traducción de Rafael Asís Roig. Editorial Sistema. Madrid, 1991, pp. 10 y 109.

[8] CORTE INTERAMERICANA DE DERECHOS HUMANOS. Karen Atala Riffo vs. Chile. Sentencia de 24 de febrero de 2012. Serie C. Nº 239, párr. 91 y 93.

[9] Sobre principios implícitos AGUILÓ REGLA, Josep. Teoría General de las fuentes del Derecho, Editorial Ariel Derecho, Barcelona, 2000.

[10] RÓDENAS, Ángela. ¿Qué queda del positivismo jurídico?, Doxa, Nº 26, Alicante, 2003, p. 420. Citado por: VILLANUEVA FLORES, Rocío. Los derechos sexuales y reproductivos en la sentencia Artavia Murillo vs. Costa Rica. En: AGUILÓ REGLA, Josep y GRANDEZ CASTRO, Pedro. Sobre el razonamiento judicial. Una discusión con Manuel Atienza. Palestra, Lima, 2017, p.397.

[11] COMITÉ PARA LA ELIMINACIÓN DE TODAS LAS FORMAS DE DISCRIMINACIÓN CONTRA LA MUJER. Observaciones finales sobre los informes periódicos séptimo y octavo combinados del Perú. CEDAW/C/PER/CO/7-8, párrafo 17.c, 2014, párr. 17 c, 39.

[12] SALMÓN, Elizabeth y BLANCO, Cristina. El derecho al debido proceso en la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos. Lima: IDEHPUCP, 2012, pp. 340- 342.

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