Por Piero Scarafone, asociado del estudio Rodrigo, Elías & Medrano Abogados. 

El Convenio 169 de la OIT sobre pueblos indígenas y tribales (“Convenio”) suscrito en Ginebra en 1989, entró en vigencia en el Perú el 2 de febrero de 1995. A partir de ese momento, pasó a formar parte del derecho nacional, tal y como prescribe el artículo 55 de la Constitución.

El Convenio estableció diversas obligaciones para los estados suscriptores, entre ellas, la de “establecer o mantener procedimientos con miras a consultar a los pueblos interesados, a fin de determinar si los intereses de esos pueblos serían perjudicados, y en qué medida, antes de emprender o autorizar cualquier programa de prospección o explotación de los recursos existentes en sus tierras”.

Luego de la entrada en vigencia del Convenio, el Estado peruano se encontraba obligado a establecer procedimientos de consulta. Sin embargo, estos procedimientos no se regularon inmediatamente. Fue recién a finales de 2011, que entró en vigencia la Ley del Derecho a la Consulta Previa. Esta ley se reglamentó a inicios de 2012, mediante Decreto Supremo No. 001-2012-MC.

La inacción del Estado durante alrededor de 16 años (entre febrero de 1995 y noviembre de 2011), provocó que, pese a que el Convenio formaba parte del marco legal peruano, no existiera un procedimiento interno “con miras a consultar a los pueblos interesados” que permitiese la adecuada aplicación de la consulta previa.

No obstante ello, como más adelante explicamos, el sector Energía y Minas aprobó una serie de normas que regularon procedimientos de participación ciudadana y que de alguna manera recogían los compromisos asumidos por el Estado en el Convenio[1].

A pesar de no haberse establecido procedimientos de consulta según requería el Convenio, el Estado emitió medidas administrativas a través de las cuales otorgó concesiones, licencias y otros derechos para el aprovechamiento de recursos naturales, en áreas geográficas en las que pudo existir presencia de pueblos indígenas u originarios, cuyos derechos colectivos pudieron, eventualmente, haberse visto afectados. En la mayoría de los casos, las medidas administrativas a través de las cuales se otorgaron esos derechos, no fueron emitidas teniendo en cuenta lo requerido por el artículo 6[2] del Convenio. Sin embargo, como también veremos más adelante, sí se implementaron apropiadamente procedimientos de participación ciudadana. De cualquier modo, la mayoría de los actos administrativos mencionados, habrían sido emitidos sin tener en cuenta el marco normativo vigente (que, como hemos indicado, incluía al Convenio 169) y; por lo tanto, sobre la base del artículo 10 de la Ley del Procedimiento Administrativo General, serían nulos.

El principal punto en controversia es si la falta de regulación, por causa imputable al Estado, convirtió en inexigible la obligación contenida en el Convenio y, caso contrario, si es razonable que dicha inacción por parte del Estado perjudique luego a particulares que adquirieron derechos sobre recursos naturales mediante actos administrativos cuya emisión hubiese requerido un proceso de consulta previa.

Argumentos a favor y en contra emergen en esta discusión que, al día de hoy, ha cobrado nuevamente vigencia.

Para el caso del sector hidrocarburos, la duración del mencionado periodo “sin regulación” viene siendo cuestionada. Ello por cuanto, a partir de 2002, se emitieron disposiciones encaminadas a proteger los derechos de poblaciones que podrían verse afectadas, en el marco de los compromisos asumidos por el Estado en el Convenio[3]. Dichas disposiciones recogieron mecanismos de participación de la población en la aprobación y desarrollo de proyectos en el sector Energía y Minas. Además, en 2008, mediante Decreto Supremo No. 012-2008-EM, se aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de Actividades de Hidrocarburos, que, como se indica en su exposición de motivos, responde a una iniciativa que procuraba incorporar las consideraciones del Convenio. Ese mismo año, mediante Resolución Ministerial No. 571-2008-MEM-DM, se aprobaron los Lineamientos de Participación Ciudadana en las Actividades de Hidrocarburos, que incluyeron mecanismos de participación ciudadana aplicables a los procesos de negociación y concurso de contratos petroleros.

Considerando lo anterior, si bien durante el referido periodo de 16 años, el Perú no tuvo regulación específica respecto a la consulta previa, se emitieron una serie de disposiciones que apuntaban a recoger los compromisos asumidos por el Estado en el Convenio, y que requerían la realización de talleres, audiencias y otros mecanismos que aseguraban la participación de las poblaciones del área de influencia de un proyecto.

Estas discusiones han sido abordadas y resueltas en varios pronunciamientos del Tribunal Constitucional y recientemente, a finales de marzo de 2017, por el Cuarto Juzgado Constitucional de Lima, con la emisión de la Resolución No. 13 (“Sentencia”) que declaró fundada, en todos sus extremos, la demanda de amparo presentada por representantes de los pueblos Awajuns y Wampis, pueblos ubicados, principalmente, en algunas provincias de los departamentos de Loreto y Amazonas.

Respecto a la discusión general (si la falta de regulación específica convierte en inexigibles las obligaciones contenidas en el Convenio), la Sentencia sostiene que “si bien el convenio internacional no establece procedimientos específicos de cómo realizar la consulta, lo cierto es que sí brinda los lineamientos jurídicos claros y suficientes para que su aplicabilidad por parte de los Estados fuera de inmediato (…)”. Dicho de otro modo, a criterio del Juez, el Convenio era aplicable y debió ser cumplido aún sin la existencia de una regulación interna específica. Ello es consecuente con previos pronunciamientos del Tribunal Constitucional y de otros organismos de similar jerarquía en diferentes jurisdicciones latinoamericanas (Sentencias SU-039-97 de 1997 y Sentencia T-154 de 2009, en Colombia, por ejemplo).

Es de tener en cuenta que si bien este razonamiento podría ser válido, sus implicancias serían nefastas. Decenas de actos administrativos y proyectos de inversión podrían verse afectados, teniendo como consecuencia inmediata el desincentivo de la inversión privada. Se generarían efectos adversos, no solo para las empresas y sectores involucrados, sino para las propias poblaciones que también se benefician de las actividades extractivas (a pesar de que algunos sectores pregonan lo contrario).

Debemos rescatar, sin embargo, que la Sentencia sí considera como válidos (al menos lo hace tácitamente) aquellos procedimientos aprobados por el sector Energía y Minas, indicando que “está demostrado que el Estado, a través del Ministerio de Energía y Minas, desde los años 90 y más específicamente desde 2002 emitió reglamentos de consulta e incluso había habilitado un procedimiento de consulta previa (RM No. 596-2002-EM/DM)” y que “si el Estado quería garantizar la participación de los ciudadanos en general que pudieran ser afectados por los distintos proyectos mineros o energéticos, entre ellos los habitantes de los pueblos amazónicos, bien pudo aplicar las citadas normas al presente caso”.

Ello deja una ventana, en el subsector hidrocarburos, para que los proyectos que no siguieron un proceso de consulta previa, debido a la inacción del Estado, pero que obtuvieron sus autorizaciones sobre la base de las normas en materia de participación ciudadana dictadas desde 2002, defiendan su validez. Por supuesto, este análisis deberá realizarse caso a caso, a fin de ver si las actividades de participación ciudadana llevadas a cabo para dichos proyectos informaron adecuadamente, y recogieron y atendieron las observaciones de las poblaciones indígenas u originarias de la zona de influencia del referido proyecto.

La discusión está vigente. Más allá de la argumentación legal, factores económicos y sociales deben ser considerados a fin de determinar el mejor camino a seguir para aquellos proyectos aprobados dentro de la ventana de “falta de regulación”. Creemos, además, que la inacción del Estado no puede ni debe perjudicar a los inversionistas, y que el cumplimiento de la implementación de mecanismos de participación ciudadana debe ser valorado a efectos de preservar los derechos adquiridos por terceros. Es importante recordar que el Convenio no otorga un derecho de veto a las poblaciones y, en esa línea de ideas, la posibilidad de diálogo entre el Estado, los inversionistas y las poblaciones afectadas, se mantiene abierta durante toda la vida del proyecto.


[1] La participación ciudadana en el sector Energía y Minas apuntaba a proteger los intereses de toda persona, natural o jurídica, que se encontraba en el área de influencia de un proyecto. Por su parte la consulta previa del Convenio 169, se enfoca en las poblaciones indígenas y tribales.

[2] “Artículo 6: 1. Al aplicar las disposiciones del presente Convenio, los gobiernos deberán: a) consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente (…)”.

[3] Mediante Resolución Ministerial No. 596-2002-EM/DM, se aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana en el procedimiento de aprobación de los estudios ambientales para el sector Energía y Minas, y mediante Resolución Ministerial No. 535-2004-MEM-DM, se aprobó el Reglamento de Participación Ciudadana para la realización de actividades energéticas dentro de los procedimientos administrativos de evaluación de estudios ambientales.

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