Por Max Salazar Gallegos, magíster en Derecho Empresarial por la Universidad de Lima, CEO del estudio Salazar Gallegos & Cía Abogados y profesor de Derecho en la PUCP.

La Comisión Europea define el Compliance como el respeto a la ley[1]. En el campo de la libre competencia esto significa que las empresas respetan proactivamente las normas respectivas. En reciente entrevista en Semana Económica[2], Ivo Gagluiffi, Presidente de Indecopi, ha señalado que se está evaluando emitir una guía para la implementación de programas de compliance –en adelante simplemente compliance– contra actos de colusión [hard core cartels][3].

En Chile, la Fiscalía Nacional Económica[4], emitió en junio de 2012 la Guía correspondiente, la misma que, vale la pena señalar, fue sometida antes de su aprobación a consulta pública. Un esfuerzo similar se ha observado en Australia, UK, Canadá, Francia, Japón, Brasil, entre otros.

¿Es útil un compliance? Definitivamente sí, pero tal vez no de la manera que usted piense. La legislación peruana en materia de Libre Competencia [D. Leg. 1034, modificado por D.Leg. 1205] no prevé tales instrumentos. Tampoco existen precedentes varios emitidos por la CLC[5] o el Tribunal de Defensa de la Competencia al respecto[6].

En el caso de la colusión de farmacias[7] [resuelto en octubre de 2016], actualmente apelado, es el primero en el que la CLC ha ordenado como medida correctiva la implementación de un programa de compliance. También, la semana que pasó se ha notificado la Resolución 010-2017- CLC/INDECOPI [en adelante la Resolución, fechada marzo de 2017], en el caso contra el trust del papel higiénico y otros productos de papel tissue, por presuntas prácticas colusorias en la modalidad de acuerdo para la fijación concertada de precios y condiciones comerciales, la que ya no solo ordena implementar un programa de compliance, sino que ha fijado su periodo de aplicación por 5 años, y las actividades que debe comprender éste como mínimo de manera obligatoria –imponiendo quién y cómo hacerlo, lo que podría ser discutible-.

La futura guía serviría de derrotero para que todos aquellos que crean conveniente implementar un compliance, o se vean forzados a hacerlo, lo estructuren de manera eficiente y puedan alcanzar los objetivos que a través de los mismos se buscan. ¿Ello impide que se produzcan en su empresa actos contra la libre competencia? ¿Sirven para atenuar su responsabilidad en caso se produzcan estos actos? La respuesta a ambas interrogantes es no. Lo que en principio se persigue mediante la implementación de este tipo de programas es que los mismos funcionen como mecanismos preventivos y disuasivos in house de lo que la ley refiere como prácticas anticompetitivas; y para el caso peruano, el objetivo actual es puntual, cual es cumplir con la ejecución de una medida que ayude a corregir las distorsiones que se hayan producido o puedan producirse en el campo de la competencia. Para un empresario, un programa de compliance, hoy, lo ayudaría a prevenir infracciones y a detectar y controlar daños asociados a las prácticas que se requiere eliminar, o prevenir. Tampoco es lo mismo, y puede apreciarse de modo diferente, su implementación ex ante, ex post, o en el curso de una investigación o procedimiento iniciado por la autoridad, que acusa el desarrollo de prácticas anticompetitivas por parte de uno o más agentes. Ese ha de ser un criterio a definir –entre muchos otros-.

En su oportunidad, la Comisión Europea, por ejemplo, comprendió los compliance como atenuantes de las multas y otras sanciones a imponer a los infractores de la ley, pero hoy ya no es así. En los Estados Unidos de América, sin embargo, estos programas facilitan la reducción de multas por parte de la División Antitrust del Departamento de Justicia encargada de conocer este tipo de casos.

Quizás, las declaraciones efectuadas y las recientes resoluciones emitidas por la autoridad peruana sean oportunidad propicia para debatir acerca del modelo o el cambio del mismo que el Perú deba adoptar al respecto, o por lo menos advertir sobre los efectos económicos de estas medidas.

No resulta menor rescatar que un compliance se adecua a las necesidades y características particulares de cada empresa o persona. En este sentido, en el Reino Unido, Canadá o Chile, por mencionar algunos, se reconocen de manera específica las diferencias de tamaño, segmento de mercado, y alcance tecnológico, entre otros, que individualizan a cada empresa, y que hacen necesario establecer un programa diferenciado para cada cual. Si bien un mercado oligopólico sería un modelo teóricamente posible donde pueda facilitarse la concertación, por ejemplo, no es menos cierto que esta pueda ocurrir en mercados distintos, menos concentrados, aunque más difícilmente [lo que explica inmediatamente las distancias que pueden separar a los distintos agentes que pueden conformarlo, su capacidad, tamaño, cuota, desarrollo, y entorno]. Se trata entonces de un instrumento ad hoc que no puede someterse o utilizarse como herramienta de manera general, y que requiere un examen de distintos factores que inciden o se evidencian en cada agente, para aplicarse a este como fórmula especializada completa, seria y eficaz –de ser posible-.

Para la FNE, por ejemplo, la efectividad de un compliance se basa en el cumplimiento de cuatro requisitos copulativos: (i) real compromiso de cumplir con la normativa de libre competencia; (ii) la identificación de actuales y posibles riesgos que enfrenta el agente económico; (iii) mecanismos y procedimientos internos acordes al compromiso de cumplimiento adquirido; y, (iv) la participación de Gerentes y/o Directores en el Programa de Cumplimiento. En este mismo orden de ideas, la Resolución [emitida por la CLC] ha establecido que el compliance a implementarse debe comprender obligatoriamente como mínimo: a) Identificación, evaluación, mitigación y revisión de riesgos de incumplimiento a la normativa de libre competencia; b) Capacitación anual sobre la normativa en materia de libre competencia; y c) Designación de oficiales que faciliten el cumplimiento a la normativa en materia de libre competencia.

Será entonces que a partir de esta nueva regulación –por medio de precedentes- que manuales, entrenamientos, monitoreos, auditorías, incentivos y medidas disciplinarias, todas sujetas al compliance, su implementación, cumplimiento, ejecución y su inobservancia o fallas, serán en adelante, al parecer, cuestiones cada vez más comunes en el mundo de la competencia, sobre las que vale la pena debatir.


[1] http://ec.europa.eu

[2] www.semanaeconomica.com , 27 de marzo, Sección Legal y Política.

[3]Hard core” cartels are anticompetitive agreements by competitors to fix prices, restrict output, submit collusive tenders, or divide or share markets. (OECD, Hard core cartels, 2000).

[4] http://www.fne.gob.cl/

[5] Comisión de Libre Competencia

[6] No hay una serie de resoluciones semejantes que en sus términos puedan formar un precedente en esta materia, por ahora.

[7] Cunado más bien boticas, conforme a ley.

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