Por Armando Sánchez Málaga, Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y socio del estudio Roger Yon & SMB Abogados.

El pasado 06 de enero fue publicado el Decreto Legislativo N° 1352, el cual regula la “responsabilidad administrativa de las personas jurídicas”. En su exposición de motivos, se hace expresa mención a la Convención para Combatir el Cohecho de Servidores Públicos Extranjeros en Transacciones Comerciales Internacionales de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económico, la cual exige que los países miembros de esta última hayan legislado la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas por su participación en el delito de cohecho activo internacional.

En ese contexto, el año pasado fue publicada la Ley Nº 30424, la cual estableció la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas únicamente para el delito de cohecho activo transnacional, previsto en el artículo 397-A del Código Penal. Curiosamente, se trató de una norma cuyos proyectos originales preveían la responsabilidad penal de las personas jurídicas y en la que, a último momento, se modificó la redacción reemplazando la expresión “responsabilidad penal” por “responsabilidad administrativa”. Considero pertinente preguntarme si dicho cambio terminológico tiene realmente significado material. En mi opinión, lo único que evidencia es el temor del legislador de llamar a las cosas por su nombre. Si se establece un régimen de responsabilidad de las empresas por su vinculación con la comisión de delitos, que será establecido en el marco de un proceso penal, por un juez penal y con medidas sancionatorias de carácter penal, más allá de cómo se le llame, estamos realmente frente a un supuesto de responsabilidad penal. Preocupa sí que el cambio terminológico pudiera justificar una flexibilización de las garantías que todo imputado en el proceso penal (incluida la persona jurídica) debiera tener.

El Decreto Legislativo N° 1352, cuya vigencia comenzará el 01 de enero de 2018, ha ampliado los alcances de la citada Ley N° 30424. Según la exposición de motivos, la finalidad del citado decreto es cumplir con todas las exigencias internacionales y perfeccionar el marco normativo vigente, estableciendo la responsabilidad autónoma de las personas jurídicas que participan en otros delitos de corrupción, tales como el delito de cohecho activo genérico y cohecho activo específico, así como en los delitos de lavado de activos y financiamiento del terrorismo. Si bien en comparación con otras legislaciones se trata de un número reducido de delitos, se trata de delitos graves que podrían justificar su inclusión.

Debo indicar que tengo mis reservas sobre la legitimidad y eficacia de establecer sistemas de responsabilidad penal de las personas jurídicas, en especial por los efectos negativos e imprevisibles que pueden conllevar para terceros ajenos al delito (trabajadores, acreedores, entre otros). Dicho esto, que debiera ser materia de desarrollo en otra ocasión, haré mención a los aspectos más relevantes del Decreto Legislativo N° 1352:

  • La norma establece que las personas jurídicas serán responsables administrativamente por los delitos de cohecho activo transnacional, cohecho activo genérico, cohecho activo específico, lavado de activos y financiamiento del terrorismo (en adelante, los delitos), cuando estos hayan sido cometidos en su nombre o por cuenta de ellas y en su beneficio, directo o indirecto, por sus socios, directores, administradores de hecho o derecho, representantes legales o apoderados de la persona jurídica, o de sus filiales o subsidiarias (en adelante, los representantes).
  • Las personas jurídicas también podrán ser responsables administrativamente por los delitos, cuando estos hayan sido cometidos por personas naturales que, sometidas a la autoridad y control de los representantes, hayan cometido el delito bajo sus órdenes o autorización, o cuando la comisión del delito haya sido posible porque los representantes incumplieron sus deberes de supervisión, vigilancia y control sobre la actividad encomendada, en atención a la situación concreta del caso.
  • Las personas jurídicas no serán responsables en los casos en que los representantes hubiesen cometido el delito exclusivamente en beneficio propio o a favor de un tercero distinto a la persona jurídica.
  • La responsabilidad administrativa de la persona jurídica es autónoma de la responsabilidad penal de la persona natural. En consecuencia, las causas que extinguen la acción penal contra la persona natural no evitarán la responsabilidad administrativa de las personas jurídicas.
  • Entre las medidas administrativas aplicables en contra de la persona jurídica, se encuentran una multa no menor al doble ni mayor al séxtuplo del beneficio obtenido o que se espera obtener con la comisión del delito; la suspensión de las actividades sociales por un plazo no menor de seis meses ni mayor de dos años; la prohibición temporal o definitiva de llevar a cabo en el futuro actividades de la misma clase o naturaleza de aquellas en cuya realización se haya cometido, favorecido o encubierto el delito; inhabilitación definitiva para contratar con el Estado; la cancelación de licencias, concesiones, derechos y otras autorizaciones administrativas o municipales; la clausura temporal o definitiva de sus locales o establecimientos; y la disolución. Como podemos observar, se trata de medidas lo suficientemente represivas para ser consideradas de connotación penal y no meramente administrativa.

Posiblemente, lo más novedoso de la nueva regulación consiste en el establecimiento de una eximente de responsabilidad de la empresa por haber implementado, con anterioridad a la comisión del delito, un modelo de prevención adecuado a su naturaleza, riesgos, necesidades y características.

Este modelo de prevención, también conocido como Compliance, consiste en el establecimiento de medidas de vigilancia y control idóneas para prevenir los delitos o para reducir significativamente el riesgo de su comisión. Se trata, sin lugar a dudas, de una institución legal de naturaleza penal y cuya regulación y atención debe estar reservada a esta área del Derecho.

El Decreto Legislativo N° 1352 establece que el modelo de prevención debe de contar con los siguientes elementos mínimos: un encargado de prevención; la identificación, evaluación y mitigación de riesgos para prevenir la comisión de los delitos a través de la persona jurídica; la implementación de procedimientos de denuncia; la difusión y capacitación periódica del modelo de prevención; y la evaluación y monitoreo continuo del modelo de prevención.

Finalmente, cabe destacar que, según la norma objeto de comentario, el fiscal para formalizar la investigación preparatoria deberá contar con un informe técnico de la Superintendencia del Mercado de Valores (en adelante, SMV) que analice la implementación y funcionamiento del modelo de prevención. En esa medida, si la SMV establece que la implementación y funcionamiento del modelo de prevención antes de la comisión del delito es adecuado, el fiscal dispondrá el archivo de lo actuado. Si bien se trata de un requisito de procedibilidad interesante, debo indicar mis dudas acerca de si se ha elegido a la institución técnicamente pertinente para la evaluación de modelos de prevención que, como hemos visto, tienen una naturaleza prioritariamente penal.

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