Por Mariano Peró, abogado por la PUCP y Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Columbia.

El 4 de noviembre de 2015 se promulgó la Ley N° 30354, Ley que modifica la Ley 26887, Ley General de Sociedades, sobre el cargo de director y las actas del directorio[1], la cual incorporó el nuevo artículo 152-A en la Ley General de Sociedades (LGS), y que tiene por objeto exigir la aceptación expresa, por escrito y notarialmente, de las personas que sea elegidas como directores de una sociedad.

El Directorio y la Elección de los Directores[2]

El directorio es el órgano colegiado de gestión y representación de la sociedad, necesario para su administración, entendido este como un órgano ejecutivo y representativo a la vez, el cual ejecuta los acuerdos de la junta general de accionistas (que es el órgano encargado de su elección) y adopta otras decisiones en la esfera de su competencia. En ese sentido, el directorio es un órgano que cumple un rol fundamental en la marcha de las sociedades, toda vez que guarda directa relación con la aprobación de los actos y contratos relacionados con su actividad económica, y fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia.

Al ser un órgano colegiado, el directorio está compuesto por un número fijo o por un número máximo y mínimo de directores, en ningún caso pudiendo ser menor de tres, el cual debe estar establecido en el estatuto o, cuando el número sea variable, la junta general de accionistas deberá resolver sobre la cantidad de directores a designarse antes de la elección.

Por su parte, el estatuto de la sociedad puede establecer que se elijan directores suplentes fijando el número de éstos, o bien que se elija para cada director titular uno o más alternos. Salvo que lo disponga de manera diferente, los suplentes o alternos sustituyen al director titular que corresponda. Asimismo, a solicitud de los accionistas que elijan directores titulares por minoría o por clases de acciones, los suplentes o alternos serán elegidos en igual forma que los titulares. Este es un mecanismo de recomposición.

Los directores son nombrados en el acto fundacional (lo cual corresponde a la designación de los primeros miembros del directorio nombrados por los socios fundadores en el pacto social contenido en la minuta y escritura pública de constitución), por la junta general de accionistas, o por el directorio (a través del mecanismo de cooptación). Conforme a lo dispuesto en el artículo 14 de la LGS, el nombramiento de los administradores –incluyendo a los directores– surte efecto desde su aceptación expresa o tácita (desde que estas personas desempeñan la función).

Según lo establecido en el artículo 38 del Reglamento del Registro de Sociedades, el nombramiento debe inscribirse en la partida de la sociedad, dejando constancia del nombre y documento de identidad del director designado. El objetivo de ello es proteger a los terceros de buena fe que contraten con la sociedad. No obstante, como bien señala Enrique Elías, “la obligación de inscribir no supone un requisito de eficacia del apoderamiento ni de su aceptación.”[3]

De esta forma, el nombramiento de los directores adquiere eficacia jurídica desde el momento en que estos manifiestan su aceptación expresa o tácita. Lo establecido en el artículo 14 de la LGS guarda concordancia con lo dispuesto en el artículo 141 del Código Civil, el cual considera, en palabras de Ricardo Beaumont, que “hay aceptación tácita cuando la voluntad se infiere indubitablemente de la actitud o del comportamiento del aceptante”[4].

El Artículo 152-A de la Ley General de Sociedades

El nuevo artículo 152-A de la LGS dispone que la aceptación del nombramiento como director (sea este titular, alterno o suplente, y haya sido la elección realizada en el acto fundacional, por la junta general de accionistas o por el directorio) debe ser de manera expresa, por escrito y con firma legalizada ante notario o juez; documento que debe ser anexado al acto jurídico correspondiente (e.g., escritura pública de constitución o copia certificada del acta de junta o de directorio) para la inscripción del nombramiento del director en la partida de la sociedad. Es decir que si anteriormente la elección de los directores entraba en vigencia con su aceptación expresa o tácita (siendo oponible ante terceros desde su inscripción), desde la entrada en vigencia de esta norma su aceptación deberá realizarse de manera expresa y por escrito mediante un documento con firma legalizada para ser efectiva.

El objetivo de esta modificación, según lo señalado en la exposición de motivos del correspondiente Proyecto de Ley N° 994/2011-CR[5], fue, por un lado, evitar que “delincuentes organizados utilicen a testaferros para delinquir a través de la creación de empresas de fachada. En el Poder Judicial existen procesos penales en los que los llamados testaferros aluden este vacío legal para señalar que nunca fueron consultados o jamás aceptaron participar como miembros del directorio de una empresa investigada por narcotráfico o lavado de activos”, y, por el otro, que se presenten “casos de personas que han sido designadas como Directores de empresas, sin que los accionistas le hayan consultado si aceptaban o no el puesto, y se enteraron cuando la empresa violó la ley y el poder judicial abrió instrucción contra los accionistas, directores y funcionarios ejecutivos de ésta.” Ahora bien, existen varios aspectos de la misma que deben ser analizados.

  1. Los Directores: Administradores de la Sociedad

La exposición de motivos del Proyecto de Ley señala que en la LGS “existe por lo menos un vacío legal que es urgente y necesario atender y subsanar: el nombramiento de los miembros del directorio de una sociedad. [E]l legislador no contempló la manera cómo esa persona aceptaba el puesto.” Sostiene que “[e]n [el artículo 14 de la LGS] el legislador obliga a que el nombramiento de “administradores y liquidadores o de cualquier representante de la sociedad (…) surten efecto desde su aceptación expresa o desde que las referidas personas desempeñan la función o ejercen tales poderes”. Sin embargo, no menciona expresamente a los miembros del Directorio”.

Esta es una premisa errónea, toda vez que el artículo 152 de la LGS establece que la administración de la sociedad está a cargo del directorio y de uno o más gerentes, por lo que, como señala Ricardo Beaumont (quien fue miembro de la Comisión Redactora del Anteproyecto de la LGS), “siempre que se hace referencia a los administradores, para el caso de la sociedad anónima, tenemos que estarnos refiriendo a los miembros del directorio y a la gerencia”[6]. También abona a favor de esta conclusión una interpretación sistemática de la LGS[7], al encontrarse el capítulo sobre el directorio en el Título II (Administración de la Sociedad) de la Sección Cuarta (Órganos de la Sociedad) del Libro Segundo (Sociedad Anónima) de la LGS.

Es por ello que los directores son administradores de la sociedad (lo cual es aceptado pacíficamente en la práctica y por la doctrina) y, por lo tanto, no existía un vacío legal respecto de su aceptación del nombramiento que debía ser llenado por una nueva norma, sino que les eran plenamente aplicables las disposiciones contenidas en el artículo 14 de la LGS.

  1. Consecuencias de la Nueva Norma

La exposición de motivos del Proyecto de Ley sostiene que “[l]a aprobación y promulgación del proyecto de ley planteado es sumamente beneficiosa para el país puesto que (…) el Poder Judicial contará con una norma expresa que le permitirá sancionar a los testaferros de organizaciones criminales que utilizan a incautos para conformar directorios de empresas de fachada; y al mismo tiempo, liberar a inocentes que jamás aceptaron cargos de directores en empresas.”

Sin embargo, el mecanismo no se justifica, ya que si bien persigue un fin deseable que es generar mayor seguridad en la elección de los directores, implica una seguridad jurídica excesiva e ineficiente, que eleva los costos de transacción y genera complicaciones y gastos innecesarios para las sociedades, al requerir la aceptación de expresa y por escrito del director mediante un documento con firma legalizada, el cual deberá ser anexado al acto jurídico correspondiente para la inscripción del nombramiento en la partida de la sociedad, con la respectiva demora y costos notariales que ello implica, cuando resulta fundamental que una sociedad pueda ser ágil y rápida en la ejecución de sus decisiones.

Fue por ello que, al ser consultada por la Comisión de Justicia y Derechos Humanos del Congreso, la Cámara de Comercio de Lima (CCL) se opuso a la promulgación de la norma contenida en el Proyecto de Ley mediante la carta P/111.05.14/GL de fecha 20 de mayo de 2014, señalando que “toda medida orientada a regular la actividad empresarial si bien debe propiciar la seguridad jurídica, no debe, a su vez, imponer trabas o mayores formalidades que dificulten el normal desarrollo de los negocios”, añadiendo que “el resultado de la propuesta no es positiva, (…) impone una práctica burocrática carente de razonabilidad.”

Adicionalmente, advertimos las siguientes consecuencias negativas de la norma para la gestión eficiente de las sociedades:

  • Desincentiva la designación de directores extranjeros, quienes pueden aportar valiosa experiencia y conocimientos, puesto que de encontrarse fuera del país, luego de aceptar su designación por escrito y con firma legalizada, deberán además seguir el trámite de apostilla o de legalización por la vía consular, y de posterior envío del documento al Perú para su traducción oficial, de corresponder, y presentación al registro (junto con el acto jurídico respectivo) para su inscripción.
  • Dificulta el ejercicio del mecanismo de cooptación por el directorio, el cual por su propia naturaleza debe ser rápido, ya que se produce en momentos en los cuales el directorio requiere completar su número rápidamente a fin de poder continuar funcionando.
  • Desincentiva el nombramiento de los directores por periodos cortos, por los constantes costos y complicaciones que ello genera. La renovación del directorio por periodos de un año (el más corto permitido por la LGS) es un mecanismo de protección de los accionistas minoritarios, puesto que les da la oportunidad de fiscalizar su desempeño y plantear el cambio de su conformación con mayor frecuencia, por lo que la nueva norma perjudicaría a este grupo.

La lamentable consecuencia de ello es que nos vuelve una jurisdicción más formalista y menos competitiva que nuestros vecinos en la región para captar y facilitar la inversión local y extranjera, como queda evidenciado en el Índice de Competitividad Global elaborado por el Foro Económico Mundial y en el ranking Doing Business preparado por el Banco Mundial.

  1. Propuesta de Solución

Si bien es cierto que en los últimos años se han dado casos como los descritos en la exposición de motivos del Proyecto de Ley, ello no es un problema central del Derecho Societario, ni requiere o va a solucionarse con más regulación en este ámbito. Ello es así en particular desde que en 2013 se emitió el Decreto Supremo N° 006-2013-JUS, que brinda una mayor seguridad al establecer que el notario tiene la obligación de efectuar la verificación por comparación biométrica de las huellas dactilares a través del servicio que brinda el RENIEC cuando los intervinientes realicen actos de disposición o gravamen de sus bienes, o actos de otorgamiento de poderes con tales facultades; y que, tratándose de la realización de estos actos mediante actas societarias, estas serán certificadas por el gerente general de la sociedad (cuya firma deberá ser certificada notarialmente), quien declarará bajo su responsabilidad que los accionistas que intervienen y la suscriben son efectivamente tales y que sus firmas corresponden a los mismos.

Asimismo, coincidimos con la CCL cuando señala en su carta P/111.05.14/GL que, como se encontraba la regulación societaria, “se garantiza la protección de la propia sociedad como de los terceros, porque mientras el director designado no ejecute (…) [la] aceptación expresa o tácita del cargo su designación carece de efectividad, siendo irrelevante que aparezca registrado como tal en los Registros Públicos, porque ni tendría facultad alguna, ni mucho menos responsabilidad”, y que “la sola designación inconsulta del director resulta irrelevante e inoficiosa, si no se produce al mismo tiempo o con posterioridad a la aceptación expresa o tácita (…), de modo que la mejor protección que puede tener aquel que inconsultamente es designado como director, es precisamente no haber aceptado el cargo y/o no ejercerlo de hecho.”

Es por ello que la solución ante este problema no debió venir por el lado del Derecho Societario, sino del Derecho Penal, ya que los terceros siempre estuvieron protegidos; la responsabilidad de los directores depende de su actuación –que denota aceptación, por lo que más allá de la formalidad del nombramiento, el juez y el fiscal deben analizar si el director se comportó como tal y si participó de los hechos delictivos.


[1]     La cual puede encontrarse en el siguiente enlace: http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/ley-que-modifica-la-ley-26887-ley-general-de-sociedades-so-ley-n-30354-1307649-1/

[2]     Para mayor detalle, ver PERÓ MAYANDÍA, Mariano. “La elección de los directores y el nuevo artículo 152-A de la Ley General de Sociedades”. En: Revista Athina No. 13. 2017.

[3]     ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Tomo I. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2015. p. 110.

[4]     BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios al nuevo Reglamento del Registro de Sociedades”. Lima: Gaceta Jurídica. 2001. p. 141.

[5]     La cual puede encontrarse en el siguiente enlace: http://www2.congreso.gob.pe/Sicr/TraDocEstProc/Contdoc01_2011.nsf/0/580bea74a2feead8052579dc007cad2f/$FILE/PL00994100412.pdf

[6]     BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. Op. cit. p. 142.

[7]     Ver RUBIO CORREA, Marcial. “El sistema jurídico. Introducción al Derecho”. Décima edición. Lima: Fondo Editorial PUCP. 2009. pp. 245-247.

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