Por Roger Yon Ruesta, docente de Derecho Penal de la PUCP y socio fundador del Estudio Roger Yon.

La noticia de una ofensiva global lanzada el fin de semana, y que consistía en la infestación del sistema informático a más de doscientas empresas en aproximadamente ciento cincuenta países, ha sumergido a no pocos en pánico. Se trata de un chantaje: si no se paga una alta suma de dinero, los causantes infectan el sistema informático con un virus que se activa ni bien se enciende el ordenador.

Otro suceso que ha conmocionado a la ciudadanía es el peligroso juego de la “Ballena Azul”, creado por el ruso Philipp Budekin, que utiliza las redes sociales. Este juego consiste en asumir diversos retos combinados con películas y canciones de terror, inferirse diversas heridas y, finalmente suicidarse. El sector a donde se dirige el juego son menores de edad con baja autoestima, procedentes de familias disfuncionales y con aproximación al consumo de alcohol y drogas. Los menores que, en su búsqueda por pertenecer a un grupo se encuentran con padres ausentes, buscan llenar esta ausencia con amigos o redes sociales, donde encuentran este tipo de retos.

Estos dos acontecimientos permiten desmitificar a “la maravillosa globalización”, pues como lo advertía el sociólogo alemán Ulrich Beck, si bien ésta ha facilitado la comunicación en tiempo real, achicando las distancias y dándole un nuevo impulso a la economía desde un enfoque empresarial o desde los estados, también trae este tipo de riesgos.

Por ello, he de compartir algunos temas penales que se vinculan con la aparición de estas formas delictuales. La primera es preguntarse cuán útil sigue siendo, por lo menos para estos delitos, la clásica división de que la consumación puede darse de manera instantánea, permanente o de estado. Esta clasificación, estructurada desde el resguardo naturalístico (instantánea, si el acto delictivo agota la consumación y no se requiere de un lapso adicional, léase homicidio; permanente, si la consumación es de tracto sucesivo y el verbo rector, secuestrar, retener, mantener, exige de lapsos que dan cuenta de la prolongación del acto delictivo; o de estado, cuya consumación es instantánea aunque sus efectos se prolonguen en el tiempo tal como está concebida la usurpación en nuestra legislación), expone su limitación para estos delitos informáticos y permite que la acción penal prescriba porque se afirma que se difundió la noticia de manera instantánea (por ejemplo, en los delitos contra la dignidad: calumnia o difamación a través de “colgar” noticias o relatos en internet y que mellan el derecho a relacionarse con otras personas).

Estos actos han sido señalados como de consumación instantánea aun cuando se reconozca que el “descolgar” la noticia denigrante siguió estando en “poder” del autor.

Por otro lado, interesa al autor de la nota someter a discusión la instigación a cometer delitos. Nuestra legislación (art. 24 del CP) señala como instigación al acto doloso consistente en determinar a otro a cometer el hecho punible. En principio, queda claro que para los delitos dolosos como para los imprudentes (ambos son hechos punibles) se admite la figura de la instigación, solo que esta debe ser dolosa.

En cuanto a “determinar a otro” el término utilizado es poco feliz puesto que supone que el autor realiza el acto criminal pero responde al control o dominio del instigador. Es decir, no sería un acto propio del autor sino del instigador cuando, a decir de la regla de la accesoriedad limitada, es al revés: la punición del instigador depende de la realización del autor. En conclusión, se ha redactado la figura del instigador describiendo al autor de un delito. Tal vez, esto responde a concepciones psicológicas de la instigación. Así:

“Al hablar de la ley de inducción al suicidio se refiere a una inducción normal, de acuerdo a las reglas generales del tema. Se trata de la producción directa por medios psicológicos de tomar la resolución de la propia muerte. Por ello debe darse, primero, la producción de la resolución en el ánimo del suicida y la ejecución de la acción por su parte, por lo menos en grado de tentativa.” (DONNA, Edgardo Alberto Derecho Penal – Parte Especial – Tomo I. Rubinzal – Culzoni Editores. Buenos Aires. P. 201. 2003)

El problema de estas concepciones es cómo se puede traducir válidamente los elementos psicológicos en pruebas puesto que no existen medios objetivos e idóneos para calificarlas en el proceso penal. De ahí la pregunta: ¿qué actos de prueba darían cuenta del ánimo del autor, los medios psicológicos, y de la producción de la resolución criminal en el autor? Parece arbitrario calificar en el plano objetivo todos estos elementos de corte psicológico.

A donde se quiere apuntar es a otro ángulo de la figura del instigador, ¿siguen  vigentes aquellos requisitos referidos a que la instigación debe ser directa, personal y con un mensaje criminógeno concreto? Es de considerarse como relativa su afirmación si se tiene al frente a los delitos informáticos. Los actos informáticos dan cuenta de un sistema de control o dominio de parte del autor o, de generar condiciones objetivas diferentes de la complicidad que den cuenta de una instigación por interconexión en redes y a través de un complejo sistema en donde el receptor –instigado- no es, por lo menos al inicio, conocido, y la distancia física, léase acto realizado desde otra nación, continente o ubicación ha sido superada, etc. De ahí que una lectura normativa puede ayudar a entender la autoría y participación en estos delitos más no una de tejido psicológico pues podría llevarnos a la impunidad.

Una interpretación axiológica y teleológica de caso por caso pueden ayudar a entender mejor el sentido de la instigación en una determinada norma de conducta sin necesidad de transgredir el principio de legalidad, ya que de por medio está la libertad de acción del ciudadano. Otro nivel del análisis lo constituirá la imputación objetiva para conocer ex ante la actuación del agente, los partícipes y de la propia víctima.

Finalmente, que en el “juego” creado por Budekin el sector vulnerable lo constituyan niños menores de trece años da cuenta de la importancia de apostar por hogares en donde se cobije al menor. Estos hogares deben tener un sistema de control informal que permita acoger (y tratar) la eventual frustración y soledad del menor. Como decía un cantante la calle es una selva de cemento y, ciertamente, el manejo indebido de redes y del sistema informático, también.


Fuente de la imagen: opecu.org.pe

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