En diciembre del año pasado, Indira Huilca, de la bancada del Frente Amplio, presentó el Proyecto de Ley Nº 775-2016, que buscaba garantizar el derecho al cuidado de menores en Salas Cunas y Guarderías en empresas del sector privado. Concretamente, planteaba que toda empresa con diez o más trabajadoras o trabajadores con responsabilidades familiares de cuidado de niños entre 0 y 5 años, debía implementar las guarderíasLo curioso del proyecto es que exigía que las empresas asuman el financiamiento de la implementación  y la gestión de estas Salas Cunas y Guarderías -con apoyo, no necesariamente económico, de ESSALUD y otros sectores estatales -.

Si bien, la Comisión de Mujer y Familia del Congreso, en su última reunión, no aprobó dicho proyecto, resulta pertinente preguntarse si la medida planteada se condice con lo establecido por nuestro ordenamiento jurídico. Al respecto, resulta claro que parte de las obligaciones del Estado es promover el idóneo desarrollo de los menores de edad. Sumado a esto, que nuestro país reconoce el interés superior del niño y el adolescente. Por otro lado, esta medida interfiere con el libre desarrollo de las empresas y el uso de sus recursos. Por tanto, en este caso, nos encontramos a la obligación de proteger a los menores enfrentado al derecho a la libertad de empresa.

En cuanto al derecho a la libertad de empresa encontramos que este presenta dos aspectos: subjetivo y objetivo. El aspecto subjetivo hace alusión al goce del derecho mismo, así como a los derechos conexos (libre desarrollo de la personalidad, derecho a la iniciativa privada). El Tribunal Constitucional, en la sentencia recaída en el expediente Nº. 03075-2011-PA/TC, menciona: “(…) el derecho a la libertad de empresa está garantizando a todas las personas una libertad de decisión no sólo para crear empresas (libertad de fundación de una empresa), y por tanto, para actuar en el mercado (libertad de acceso al mercado), sino también para establecer los propios objetivos de la empresa (libertad de organización del empresario) y dirigir y planificar su actividad (libertad de dirección de la empresa) en atención a sus recursos y a las condiciones del propio mercado, así como la libertad de cesación o de salida del mercado (…)”. En ese sentido, las restricciones a la libertad de organizarse a través de su propios objetivos deben tener concordancia con la vulneración a otros derechos de su mismo carácter.

Desde el aspecto objetivo de este derecho: “La libertad de empresa opera así como norma de encuadramiento del desarrollo de la actividad económica, en dos direcciones: Por un lado, restringiendo las injerencias arbitrarias que afectan su ejercicio (sobre todo estatales) y, por otro lado, sujetando su desenvolvimiento a los derechos fundamentales de las demás personas y a la consecución de los fines de la sociedad en general”.

En suma, el derecho a la libertad de empresa engloba tanto la libre potestad de constituir una empresa como también la autonomía de los constituyentes para administrarla dentro de los límites establecidos por ley. De esta forma, se limita cualquier injerencia injustificada de parte del Estado en el funcionamiento de las empresas.

Por otro lado, también es necesario resaltar que el Estado es garante del interés general. Como menciona el TC: “(…) desde la perspectiva de una organización social inspirada en el principio de subsidiariedad, el Estado emerge como garante del interés general, desde el momento en que su tarea consiste en la intervención directa [el énfasis es nuestro] para satisfacer una necesidad real de la sociedad, cuando la colectividad y los grupos sociales, a los cuales corresponde en primer lugar la labor de intervenir, no están en condiciones de hacerlo (EXP. N.º 0008-2003-AI/TC F.J. 21).” De ello se desprende que la obligación de garantizar las necesidades reales de la sociedad corresponden al Estado, por mandato del Tribunal Constitucional, supremo intérprete de la Constitución.

Pues bien, regresando al caso en concreto, en el supuesto que se obligue a las empresas a financiar la implementación y gestión de Salas Cuna, se estaría afectando intensamente su derecho a la libertad de empresa, en tanto se está grabando excesivamente el desarrollo de su actividad empresarial de acuerdo a los lineamientos de una Economía Social de Mercado; se está trasladando a las empresas una obligación de gasto que no les corresponde.

Si bien la actividad empresarial debe satisfacer el bienestar social sin afectar derechos como la seguridad general, salud, entre otros amparados por la Constitución, no por ello las empresas tienen la obligación de financiar los medios que garanticen derechos, cuando ellos son de completa y esencial responsabilidad estatal.

¿Cuánto costaría implementar ambientes como Salas Cunas en un centro de trabajo? De aplicarse la medida, las empresas tendrían que incurrir en gastos excesivamente altos para la construcción de ambientes adecuados. Adicionalmente, la empresa tendría que costear los salarios de las personas encargadas de cuidar a los menores -que evidentemente deben ser personas preparadas para ello -. Si la empresa tiene trabajadores en turno noche, la Sala Cuna también debería estar operativa en este horario. Llevando la medida a la práctica, una empresa con 4 trabajadores responsables de menores por turno, tendría que implementar una cuna que además tendría que funcionar las 24 horas.

Queda claro entonces que la medida, además de ser excesivamente abusiva económicamente para los empleadores, les impone asumir un deber que constitucionalmente le corresponde al Estado.

En tanto la asistencia de los menores es un deber del Estado, este debería  asumir el costo de las políticas orientadas a implementarla. Entonces, es el Estado el encargado de velar por el adecuado desarrollo de los niños, brindar las facilidades para que aquellas familias que no tengan posibilidades económicas de atender a sus hijos en condiciones adecuadas puedan recurrir a un centro que sí lo haga – por ejemplo, a través del programa Cuna Más -.

Cuando analizamos el artículo 4 de nuestra Constitución, no se colige de ninguna forma que las empresas deban establecer en sus centros Cunas Guarderías; esto no está comprendido por el Interés Superior del Niño. No es obligación de las empresas velar por la crianza de los hijos de sus trabajadores, esto es obligación del Estado.

Existen formas que sean igual de idóneas que mantener por el empleador de una guardería o, en todo caso, incentivar que existan en las empresas. El caso español ejemplifica esto. En este país, el Estado promueve esta práctica generando incentivos tributarios a las empresas que decidan tener una guardería. Específicamente, se señala lo siguiente:  “esta medida reporta beneficios fiscales ya que no computan en el Impuesto de Actividades Económicas y deducen el 10% en el Impuesto de Sociedades”.

Habida cuenta que el problema que se quiere evitar es el control del absentismo de las madres, el estrés ocasionado por el cuidado de los hijos y, finalmente, buscar la máxima productividad, tener guarderías no es la única medidas que garantiza de forma eficaz evitar los mencionados problemas.

También es posible usar los recursos que ofrece el “teletrabajo”, recientemente, promocionado por el Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo.

Es también una alternativa eficaz el manejo de horarios flexibles para las madres que tengan hijos. Es posible que el empleador y el trabajador pacten un reajuste en el horario de entrada o salida o, en todo caso, la duración del refrigerio, a fin de tener los espacios posibles para cuidar a los hijos, esto, por supuesto, sin afectar el cumplimiento de metas y objetivos del empleador.

En conclusión, podemos darnos cuenta que la opción de colocar obligatoriamente guarderías resulta una medida abusiva para los empleadores, en tanto delega obligaciones que le corresponden al Estado y les exige asumir costos excesivamente altos e insostenibles. No es por tanto una solución viable a los problemas que se plantean.

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