Por José Rodrigo López Castro, estudiante de la Facultad de derecho de la PUCP y ex miembro de la comisión de Publicaciones de la Asociación Civil THEMIS.

I. INTRODUCCIÓN

Cuando las partes incluyen una cláusula arbitral en un contrato, se comprometen a acudir a arbitraje en caso de controversia. Una vez en el proceso arbitral se establecen una serie de derechos y deberes, tanto para el árbitro como para las partes.

A fin de poder ejercer su función, los árbitros deben ser imparciales e independientes durante todo el proceso arbitral. “Por ‘independencia’ se entiende la ausencia de un vínculo entre el árbitro y una de las partes o el asunto objeto de la controversia. ‘Imparcialidad’ implica la ausencia de preferencia de una de las partes en el arbitraje o a una postura en el asunto en particular”.[1] Por tanto, “la independencia es una situación de hecho o de derecho, capaz de verificación objetiva. La imparcialidad, por otra parte, es más un estado mental, que necesariamente será subjetivo”.[2]

Como método para controlar que se cumpla con los requisitos antes mencionados, al árbitro se le impone el deber de revelar las circunstancias que puedan afectar su imparcialidad e independencia. De ese modo, “un aspecto esencial del proceso de constitución de un tribunal arbitral es la revelación a las partes por parte de posibles árbitros y árbitros de relaciones u otras circunstancias que puedan plantear dudas justificables sobre su independencia e imparcialidad. La mayoría de las leyes nacionales y las normas institucionales obligan a los árbitros a hacer tales revelaciones, tanto antes de aceptar una nominación como en el caso de nuevos durante el curso del arbitraje”.[3]

Pese a lo descrito, y ante la posibilidad de que una de las partes note que un árbitro no es o no será imparcial e independiente, la ley otorga a las partes el mecanismo de la recusación mediante el cual se podrá impedir que un árbitro lleve adelante su caso.  De ese modo, “en ocasiones, una parte puede quedar insatisfecha durante el curso de un procedimiento arbitral con la elección de un árbitro, generalmente debido a dudas reales o declaradas sobre la imparcialidad e independencia del árbitro, y tratará de “recusar” y retirar a un árbitro en sesión.”[4] Todo lo mencionado hasta aquí, se encuentra regulado en el artículo 28 de nuestra ley de arbitraje.[5] De ese modo, debemos entender que si un árbitro no es idóneo, éste puede ser recusado, así “la idoneidad para el oficio se vincula, bajo cierto aspecto, con la disposición que admite en general la recusación de árbitros”.[6]

En la actualidad, la recusación viene siendo mal usada por litigantes maliciosos que la ven como medio para dilatar el proceso arbitral. Mediante el presente paper, analizaremos las posibles repercusiones para quien usa la recusación de manera temeraria. Para ello, tomaremos prestadas herramientas económicas y psicológicas, mediante las cuales intentaremos predecir el comportamiento del árbitro contra el que se presenta una recusación sin sentido alguno.

II. LA RECUSACIÓN COMO MEDIO DILATORIO

Hace algunos años, el profesor FERNANDO DE TRAZEGNIES comentando el uso de la recusación señalaba lo siguiente: “los casos de recusación en el Perú han sido variados y, aunque hasta hace poco no sucedían con demasiada frecuencia, presentan un espectro bastante amplio: desde conflictos de interés de naturaleza bastante clara, como que el árbitro sea socio del Estudio de abogados del defensor legal de alguna de las partes en el mismo arbitraje, pasando por casos menos claros como cuando el árbitro ha sido alguna vez en el pasado abogado de alguna de las partes en otro asunto, hasta casos pintorescos como la impugnación basada en que el árbitro recusado es colega como profesor universitario del abogado de una de las partes o que el árbitro es amigo del padre del abogado o del apoderado de alguna de las partes o incluso como expresión de disgusto por la anterior participación política de un árbitro, la que no es compartida por una de las partes o por sus abogados”.[7]  Como podemos notar, si bien existen recusaciones justificadas, también hay otras que sólo son presentadas de manera temeraria.

Ya en el año 2011, se señalaba “en los últimos tiempos se advierte una proliferación de recusaciones que no son sino estrategias para lograr ventajas (muchas veces ilícitas). Así, hay recusaciones motivadas en un deseo de impedir la constitución del tribunal arbitral o retardar el procedimiento”.[8] Actualmente, dicha práctica no ha cambiado mucho, como bien saben las personas involucradas en el tema, la gran mayoría de las recusaciones son declaradas improcedentes por el Consejo Superior de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima, ello debido a que son usadas más como una forma de dilatar el proceso, que como un modo de velar por la imparcialidad e independencia del árbitro.

Además, debemos notar que pese a que la recusación no suspende el proceso arbitral, igual genera retraso. Tanto es así, que el estatuto del Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima de este año, regula en su artículo 12 literal f, sanciones “por formular recusaciones manifiestamente maliciosas o dilatorias”. Debemos entonces preguntarnos, ¿quién estará interesado en plantear una recusación de mala fe? Se puede deducir que éste será, salvo excepciones, el demandado, quién de mala fe puede pretender que el tiempo del proceso arbitral se alargue cuanto más sea posible.

Por ello, a continuación haremos un análisis de que sucede en el cerebro del árbitro cuando una de las partes de modo malicioso pide su recusación, la cual finalmente es declarada improcedente.

III. REPERCUSIONES EN LA APRECIACIÓN DEL ÁRBITRO

De no ser declarada fundada la recusación, el árbitro reafirmará su posición como tal y continuará el resto del proceso. Sin embargo, debemos preguntarnos: ¿Qué pasará en su cerebro?

Antes de proceder con la explicación de lo que probablemente sucederá en la percepción del árbitro, debemos indicar que los árbitros como todo ser humano están propensos a sufrir de algún tipo de sesgo o emoción que influencie su decisión. Ello ha quedado claro pues, “estudios empíricos han demostrado que las ilusiones cognitivas afectan a muchos profesionales, incluyendo médicos, tasadores de bienes raíces, ingenieros, contadores, comerciantes de opciones, líderes militares y psicólogos. Incluso los abogados caen presa de las ilusiones cognitivas.”[9] Por tanto, los árbitros también están propensos a caer en éstas.

   Ira o angry

Sobre la ira podemos decir que “es una emoción complicada, pero sobre cuyas propiedades básicas los filósofos y los psicólogos están de acuerdo. La ira es consistentemente asociada con el sentido de que el <yo>, o alguien o algo de lo que el <yo> se preocupa, ha sido ofendido o herido, junto con la creencia de que otra persona es responsable.”[10] Esta idea es clara. En ese sentido, es lógico que aquel árbitro que ha revelado todo y que tiene la firme convicción de que está apto para llevar adelante una controversia, si se entera que una de las partes ha solicitado recusarlo, podría experimentar un sentimiento de ira. La recusación no sólo significa que el árbitro debe ser removido y no pueda ver el caso, sino que además conlleva afirmar que éste por alguna razón, no podrá ser imparcial o independiente.

¿Cuáles serán los efectos de la ira? Ésta puede generar algunos perjuicios para el responsable de ella (en este caso la parte que recusa de mala fe). Así, “para los juzgadores, los principales peligros de la ira son que puede desencadenar patrones relativamente superficiales de pensamiento; llevarlos a decisiones prematuras o demasiado punitivas…”[11]. En ese sentido, el hecho de que el árbitro sienta ira debido a que sabe que se le está presentando una recusación sin sentido, hará que éste se haga una mala idea de una de las partes de manera prematura y en base a ello sea posteriormente, víctima del sesgo de confirmación. De ese modo, tratará de confirmar la “mala imagen” que ya tiene de la parte que pretendió recusarla de manera maliciosa. Lo antes mencionado, dependerá mucho de la forma de expresar la solicitud de recusación.

   Sesgo de confirmación o confirmation bias

¿Qué es el sesgo de confirmación? “Los sesgos de confirmación son errores en el procesamiento de la información del juzgador y en la toma de decisiones. Existe una tendencia de los jurados a buscar, interpretar o recordar la información de una manera que “confirma” sus preconcepciones, sesgos o creencias”.[12]

Hace algún tiempo, por ejemplo se realizó  “un estudio en la Universidad de Stanford, los participantes que estaban a favor o en contra de la pena de muerte leyeron sobre estudios que apoyaban o rechazaban la pena de muerte. Se demostró que los participantes eran partidarios de estudios que siguieran a sus actitudes previas: los que estaban a favor de la pena de muerte convinieron en que los estudios confirmaron su posición y calificaron esos estudios como mejores y más convincentes, mientras que los que estaban en contra de la pena capital favorecieron los estudios que argumentaron en contra.”[13] Existen muchos otros estudios que demuestran lo mismo.

CHARLES LORD y otros, quienes fueron los autores del estudio antes expuesto, concluyeron que “las decisiones del sujeto acerca de, si aceptar las conclusiones de un estudio por su valor o de buscar fallas y esbozar interpretaciones alternativas, parecían depender mucho menos del procedimiento particular empleado, que de si es que los resultados del estudio coincidían con sus creencias existentes.”[14]

Regresando a nuestro tema en cuestión, ¿Cómo se presentaría este sesgo en el o los árbitros?

Como bien se ha mencionado, en este paper se aborda y se hace referencia a los pedidos de recusación de árbitro, planteados de manera temeraria y con la única intención de dilatar el proceso arbitral. En ese sentido, debemos notar que de  acuerdo a la tendencia, lo normal será, que el Consejo de Arbitraje declare improcedente el pedido. Sin embargo, ese pedido sin sentido y de mala fe, generará en la apreciación del árbitro ciertas conclusiones. Expondré dichas posibles conclusiones a continuación:

(i) Cuando se designa a un árbitro, se le solicita que revele todas aquellas situaciones que puedan generar que una de las partes pueda tener duda sobre su imparcialidad o independencia al resolver la controversia. Una vez que el árbitro cumple con revelar todo aquello que el consideraba necesario, estima que es apto para llevar adelante el proceso arbitral.

(ii) Posteriormente, aparece una de las partes la cual desea recusarlo y evitar que él resuelva el caso. Ello generalmente será planteado por el demandado que busca alargar el proceso arbitral, lo cual será tomado por el árbitro como un acto de mala fe. Entonces, dicho árbitro sentirá ira e iniciará el arbitraje con la premisa de que la parte que intentó recusarlo: “actúa de mala fe y de manera injusta”. Como ya se mencionó, ello será gradual, dependiendo de la forma en que se haya planteado la recusación, es decir, el tono de voz, las palabras empleadas, etc.

(iii) De acuerdo a lo señalado sobre el sesgo de confirmación, dicha concepción inicial que tendrá el árbitro, en caso no llegue a ser relevado del cargo y se mantenga, hará que éste de manera inconsciente no evalúe de igual modo las pruebas presentadas por la parte que lo intentó recusar sin fundamento alguno.

(iv) De acuerdo a lo visto, si dicho árbitro considera que la parte actúa de mala fe y es injusta, tomará este comportamiento como patrón de actuar de dicha parte, a fin de confirmar su idea inicial. Será en ese sentido que resolverá el proceso. ¿Cómo? No de manera arbitraria, sino en la evaluación de los medios probatorios. Por ejemplo, en un caso de demanda por incumplimiento contractual a pesar de las pruebas que presente el demandado que intentó recusar de mala fe y sin mayor fundamento, con el único propósito de dilatar el proceso, el árbitro las evaluará en el sentido de confirmar que dicha parte es injusta y que actuó de mala fe.

Sobre la posible actuación de los árbitros antes señalada, debemos indicar que “los juzgadores hacen esto de forma involuntaria y automática, sin la intención de tratar la evidencia o el testimonio de manera sesgada o incluso sin ser conscientes de hacerlo. Es importante destacar que esto no es sólo una “cosa de jurado”. Más bien, es una “cosa humana”.[15]

Costos Hundidos o sunk cost

Hemos visto que el árbitro se puede haber formado una creencia sobre una de las partes a raíz de su temerario actuar, sin embargo cabe preguntarse si dicha imagen puede cambiar o no.  Aquí es pertinente usar el sunk cost effect. Este es descrito de la siguiente manera “este efecto se manifiesta en una mayor tendencia a continuar el esfuerzo una vez que se ha hecho una inversión en dinero, esfuerzo o tiempo.”[16] En ese sentido, podremos notar que si un juzgador ya pasó una recusación en su contra, expuesta por una de las partes de manera maliciosa, éste ya se formó una idea sobre ella, y a su vez, formarse dicha idea le costó cierto esfuerzo mental, además de obtener ciertas conclusiones, por lo tanto será muy difícil que esté dispuesto a cambiar la imagen que ya le costó formarse.

Un ejemplo simple del sunk cost effect se describe a continuación: “Un hombre gana un concurso patrocinado por una estación de radio local. Se le da un boleto gratis a un partido de fútbol. Ya que no quiere ir solo, persuade a un amigo a comprar un boleto e ir con él. Mientras se preparan para ir al juego, comienza una terrible ventisca. El ganador del concurso mira por la ventana y anuncia que no va, porque el costo de soportar la tormenta de nieve sería mayor que el disfrute que obtendría viendo el juego. Sin embargo, su amigo protesta: ¡No quiero desperdiciar los doce dólares que he pagado por el boleto! ¡Quiero ir! El amigo que compró el boleto no se comporta racionalmente de acuerdo con la teoría económica tradicional. Sólo el costo incremental debe influir en las decisiones, no el costo hundido. Si el costo de sentarse en una tormenta de nieve durante 3 horas es mayor que el disfrute que se derivaría de tratar de ver el juego, entonces uno no debe ir. Los doce dólares se han pagado si uno va o no. Es un costo hundido. Ello no debe influir en la decisión de ir.”[17] El caso antes descrito, se presenta en el día a día. Cuantas personas continúan con su inversión, pese a lo desalentador que se presente la situación, debido a que consideran que ya han invertido mucho tiempo, esfuerzo, dinero.

En suma, razonar y sacar conclusiones cuesta esfuerzo mental, por tanto, será poco probable que un juzgador que ya tiene una idea respecto de una de las partes cambie de posición.

IV. CONCLUSIONES

Tanto jueces como árbitros, antes de la función que desempeñan son seres humanos. Por  ello, pueden estar expuestos a tener determinadas emociones, sesgos, etc.

Este paper no pretende desacreditar la conducta de los juzgadores o árbitros, simplemente busca describir una reacción humana natural y probable, frente a una temeraria acusación sin sentido, y advertir de las posibles repercusiones sobre ese actuar.

Por ello, ahora que se tiene en claro los posibles efectos de plantear una recusación maliciosa, las partes deben considerar que antes de solicitar la recusación de un árbitro, deben hacer una real evaluación sobre si ésta es consistente, así como analizar las probabilidades de obtenerla, y concluir si es conveniente o no plantearla.


[1]      GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. “Arbitraje”. Editorial Porrúa: México. Pp. 426. 2011.

[2]      GAILLARD, FOUCHARD, GOLDMAN. “International Commercial Arbitration”. Emmanuel GAILLARD y Jhon SAVAGE (Editors). pp. 563. 1999. (Traducción libre).

[3]      BORN, Gary. “International Commercial Arbitration”. Kluwer International Law. Second Edition. Pp. 1903. 2014. (traducción libre).

[4]      BORN, Gary. Op. Cit. 1913. (traducción libre).

[5]      Ley de arbitraje peruana (D. Legislativo 1071)

Artículo 28.-

  1. Todo árbitro debe ser y permanecer, durante el arbitraje, independiente e imparcial. La persona propuesta para ser árbitro deberá revelar todas las circunstancias que puedan dar lugar a dudas injustificadas sobre su imparcialidad e independencia.
  2. El árbitro, a partir de su nombramiento, revelará a las partes, sin demora cualquier nueva circunstancia. En cualquier momento del arbitraje, las partes podrán pedir a los árbitros la aclaración de sus relaciones con alguna de las otras partes o con sus abogados.
  3. Un árbitro sólo podrá ser recusado si concurren en él circunstancias que den lugar a dudas justificadas sobre su imparcialidad o independencia, o si no posee las calificaciones convenidas por las partes o exigidas por la ley.
  4. Las partes pueden dispensar los motivos de recusación que consideren y en tal caso no procederá recusación o impugnación de laudo por dichos motivos.
  5. Una parte sólo podrá recusar al árbitro nombrado por ella, o en cuyo nombramiento haya participado, por causas de las que haya tenido conocimiento después de su nombramiento.

[6]      REDENTI, Enrico. El compromiso y la cláusula compromisoria. Traductor Santiago Sentís Melendo. 70. 1961.

[7]      DE TRAZEGNIES, Fernando. Motivos de abstención y de recusación. En: Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Pp. 335.2011.

[8]      IBÍDEM.

[9]      GUTHRIE, CHRIS y otros. “Inside the judicial mind”. Cornell Law Faculty Publications. Paper 814. Pp. 782. 2001. (traducción libre).

[10]    MARONEY, Terry. “Angry Judges”. En: Vanderbilt Law Review. Vol. 65, No. 5. pp. 10. 2012. (traducción libre).

[11]    MARONEY, Terry. “Angry Judges”. Op. Cit. 47. (traducción libre).

[12]    KANASKY, Bill. “Juror confirmation bias: powerful, perilous, preventable”. Trial Advocate Quarterly. Pp. 35. 2014. (traducción libre)

[13]    PEER, Eyal y Eyal GAMLIEL. “Heuristics and biases in Judicial Decisions”. En: Court Review. Vol. 49. Pp. 115. 2013. (traducción libre).

[14]    LORD, Charles; ROSS, Lee y Mark, LEPPER. “Biased assimilation and attitude polarization: The effects of prior theories on subsequently considered evidence. Journal Personality and social psycology. Vol. 37. Pp. 2106. 1979. (traducción libre).

[15]    KANESKY, Bill. Op. Cit.  35. (traducción libre).

[16]    ARKES, Hal y Catherine, BLUMER. “The psychology of sunk cost”. Academic Press”. Pp. 124. 1985. (traducción libre).

[17]    ARKES, Hal y Catherine, BLUMER. “The psychology of sunk cost”. Op. Cit. 125.

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