En esta segunda entrega de la #HisteriaMédica, Enfoque Derecho conversó con César Fernández Arce, ex Presidente de la Corte Suprema y profesor principal de Derecho de Sucesiones en la PUCP, sobre la maternidad subrogada y su regulación en nuestro país.

Enfoque Derecho: ¿Qué es la maternidad subrogada? ¿Cuándo se configura?

César Fernández: Se entiende por maternidad subrogada “el acto productor que genera el nacimiento de un niño gestado por una mujer sujeta a un pacto o compromiso mediante el cual debe ceder todos los derechos sobre el recién nacido a favor de otra mujer que fungirá como madre de este”.

Según este concepto doctrinario que obviamente no me es propio, caben dos supuestos:

  1. En ocasiones la pareja infértil crea un embrión a partir de sus propios gametos, encargando a una mujer la gestación – proceso que dura generalmente 9 meses -. Diferente es el caso en el que se contrata a una mujer para llevar a cabo la gestación con un gameto donado, en tal caso, no será hijo de la gestante ni de la pareja comitente.
  2. El otro caso de maternidad subrogada se puede dar en el caso de que la mujer gestante sea la madre genética. Genética es la parte de la biología que trata de la herencia y de lo relacionado con ella, se refiere al origen de las cosas.

Asimismo, la maternidad subrogada puede tener 4 modalidades:

a. Subrogación total: la mujer contratada es inseminada aportando sus propios óvulos, y después de la gestación y el parto, entrega el hijo al padre biológico, renunciando a todos sus derechos y admite la adopción de la pareja.

b. Subrogación parcial: La gestadora es contratada exclusivamente para portar en su vientre un embrión fecundado in vitro, que le ha sido trasplantado, el cual proviene de la unión del espermatozoide y óvulo de la pareja contratante.

Los últimos dos supuestos abordan como criterio el fin de la madre gestadora.

c. Subrogación altruista: Cuando la madre gestadora acepta llevar a cabo el procedimiento de maternidad subrogada gratuitamente por razones de amistad, amor o por parentesco con la pareja contratante.

En tal caso, la gestadora solo lleva a buen término el embarazo, porque no oferta material genético propio ya que es aportado por la pareja contratante. En tales casos hay una relación muy estrecha entre los padres que aportan el material genético y la madre sustituta. Podría ser, por ejemplo, la madre de la mujer que no puede llevar en el vientre al feto.

d. Subrogación por un precio: Hay pues una contraprestación; esto se puede observar por ejemplo en los Estados Unidos de Norteamérica. Cabe resaltar que esta modalidad tiene argumentos que la sostienen y otros que la detractan. Entre los primeros encontramos: a. Libertad contractual y b. Que el Estado no puede violar el derecho a la libre procreación, ni a la privacidad.

Por otra parte, entre los argumentos detractores observamos: a. Degrada la paternidad por reducirla a una especie de cultivo, b. Las mujeres son reducidas a simples reproductoras, y  c. Se genera un lazo de unión entre la gestante y el feto y se obliga a entregarlo apenas nace la criatura, ello podría traer consecuencias psicológicas negativas para la madre sustituta y para el recién nacido.

La intimidad familiar es una garantía y en todo caso, debe haber un control no solo a favor de la pareja –que no puede concebir hijos -, sino también de la madre sustituta y el producto.

ED: ¿Existe regulación al respecto en el Perú? ¿Qué retos regulatorios plantea este fenómeno al Derecho?

CF: Si, la Ley N°26842, denominada Ley General de Salud, del 15 de junio de 1997. En el artículo IX del Título Preliminar de la misma se dispone lo siguiente: “La norma de salud es de orden público y regula materia sanitaria, así como la protección del ambiente para la salud y la asistencia médica para la recuperación y rehabilitación de la salud de las personas. Nadie puede pactar en contra de ella”.

Asimismo, el artículo X del mismo Título Preliminar señala: “Toda persona dentro del territorio nacional está sujeta al cumplimiento de la norma de salud. Ningún extranjero puede invadir su ley territorial en materia de salud”.

Por su parte, el artículo XI del mismo Título Preliminar: “En caso de defecto o deficiencia de la norma de salud, se aplican los principios generales del Derecho”.

Particularmente, el artículo XII, 2da. Parte del mismo Título Preliminar resulta importante de observar: “Las razones de conciencia o de creencia no pueden ser invocadas para eximirse de las disposiciones de la Autoridad de Salud cuando de tal exención de deriven riesgos para la salud de terceros”.

Debe destacarse en el contexto de la pregunta formulada, que el artículo 7° de la referida ley responde frontalmente a la pregunta: “Toda persona tiene derecho a recurrir al tratamiento de su infertilidad, así como a procrear mediante el uso de técnicas de reproducción asistida, siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Para la aplicación de técnicas de reproducción asistida, se requiere del consentimiento previo y por escrito de los padres biológicos”.

Cabe mencionar también que está prohibida la fecundación de óvulos hermanos con fines distintos a la procreación, así como la clonación de seres humanos.

Recordemos que la clonación refiera a estirpe celular o serie de individuos pluricelulares nacidos de esto, absolutamente homogéneos desde el punto de vista de su estructura genética. Equivale a estirpe o raza pura.

Como comprobamos, el art. 7° de la ley 26842 es preciso al condicionar el tratamiento de la infertilidad siempre que la condición de madre genética y de madre gestante recaiga sobre la misma persona. Además, el supuesto de admitir la maternidad subrogada, requeriría de normas legales con mayor desarrollo sobre la materia que impidan su desnaturalización: por ejemplo, cuando esta clase de maternidad subrogada es materia de contratos onerosos y se convierte en objeto de comercio, al margen de las causas que realmente justifique dicha subrogación por motivos de salud, o de impedimentos para procrear, etc.

Estoy de acuerdo con la norma restrictiva que no permite la maternidad subrogada.

ED: ¿Qué dificultades plantea el Derecho de familia y el Derecho de Sucesiones?

CF: Genera graves problemas especialmente para las madres sustitutas. Ello en tanto los sentimientos generados durante el embarazo se van a ver afectados cuando tengan que desprenderse de las criaturas desarrolladas en la gestación.

Asimismo, surgen problemas desde el punto de vista del Derecho de Sucesiones que no están previstas en el Código Civil. No está previsto en este código por ejemplo quiénes serán considerados padres.

En todo caso, de haber conflictos sobre la filiación del menor procreado de esta forma, habría que afrontar esta problemática en base a la prueba del ADN.


Fuentes usadas por el entrevistado:

  • LEY DE MATERNIDAD SUBROGADA DEL DISTRITO FEDERAL. Por: Adriana HERNÁNDEZ RAMÍREZ y José Luis SANTIAGO FIGUEROA. Boletín Mexicano de Derecho Comparado, nueva serie, año XLIV, núm. 132, septiembre-diciembre de 2011, pp. 1335-1348 D.R. © 2011. UNAM, Instituto de Investigaciones Jurídicas.
  • EL CONCEPTO DE MATERNIDAD SUBROGADA EN COLOMBIA. Por: María Antonia Vallejo Davis. Facultad de Derecho y Ciencias Políticas, Universidad de San Buenaventura, Cali. 2015.

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