Por Guillermo Arribas I., Abogado por la PUCP, Master in Law (LL.M) en Yale Law School y Asociado en Payet, Rey, Cauvi, Perez Abogados.

¿Lima o Nueva York?, ¿dónde preferiríamos alquilar un departamento? Imaginemos que el dinero no es un problema, y que en lo personal seríamos igual de felices en ambas ciudades, ¿dónde sería más sencillo?

Si asumimos que las personas con las que vamos a negociar son equivalentes (que por cierto, un simpático real estate broker de Nueva York no sirve free meals), la respuesta debería depender de qué dice la Ley de contratos aplicable en Lima en comparación a la de Nueva York. Si comparamos el libro de contratos del Código Civil peruano, con las normas aplicables a contratos en Nueva York[1], concluiremos que gran diferencia no hay. La globalización nos ha llevado a una sana homogeneización. Por supuesto, existen diferencias, pero ninguna demasiado dramática en la práctica.

En este contexto, parecería que nos da igual donde firmamos nuestro contrato de arrendamiento; en ambas ciudades tanto la dificultad como el costo legal serían en principio lo mismo. Sin embargo, si comparamos contratos de alquiler de Lima y Nueva York nos daremos con una sorpresa: los contratos de Nueva York serán considerablemente más largos y detallados que los contratos de Lima. Si la Ley es medianamente intercambiable, ¿por qué el resultado final es tan distinto?

Una primera respuesta podría ser que los operadores legales de Nueva York son más sofisticados que los de Lima. Esto sin embargo no parece convencer. Primero porque esta característica no solo ocurre en Nueva York. En ciudades como New Haven, Connecticut, nos encontraremos con contratos similares, siendo la práctica legal en Lima considerablemente más dinámica que en New Haven, por decir lo menos. Pero, segundo, en caso la confianza en la tradición jurídica peruana no sea suficiente, en Alemania sucede lo mismo (¡quién podría desconfiar de la tradición jurídica alemana!). Típicamente los contratos de alquiler en Alemania serán bastante cortos, más cortos que los contratos peruanos. Se hará referencia a la renta, el plazo de alquiler, y alguno que otro término especial de la transacción.

La negociación y firma del contrato en Nueva York será más compleja y, por tanto, más cara. Uno tendrá que leer 50 o 60 páginas en lugar de 10, y, más importante, será necesario el análisis de los términos especiales establecidos en estas 50 o 60 páginas. En realidad, si es que estos contratos se querrían revisar a cabalidad, sería necesario contratar a un abogado y, como se podrán imaginar, un abogado en Nueva York es considerablemente más caro que un abogado en Lima. El sistema legal americano pone una barrera de entrada alta para aquellos que no tienen ninguna sofisticación legal. Es más caro contratar en Estados Unidos a que hacerlo en Perú.

La gran diferencia entre Estados Unidos y Perú (o Alemania) es que el abogado americano no tiene la costumbre de utilizar las reglas supletorias que provee la Ley. Los abogados neoyorquinos tratan de crear contratos como si no existiera ley de contratos, estableciendo todos los términos imaginables. Esto se puede deber a las amplias facultades de las Cortes en Estados Unidos. En este contexto, los abogados quieren asegurarse de no dejar espacios que puedan ser completados por las Cortes. En contraste, en la tradición peruana es costumbre incluir las reglas básicas que provee la Ley y solo aquellos términos que realmente hacen una diferencia, las excepciones a la Ley. Este patrón se puede ver en muchos de los sistemas provenientes del Civil Law.

Los Contratos en Nueva York pueden aparentar ser taylor made, hechos a la medida, pero esto no es más que un espejismo. En la práctica uno puede comprobar que todos los contratos, de alquiler de un departamento o de compra de una empresa, se hacen en base a modelos. La plantilla inicial irá mutando dependiendo de las necesidades del cliente, pero la gran diferencia está en que el modelo de neoyorquino tendrá 50 páginas, el peruano 10, y el alemán menos de 5.

La Ley no define la extensión que tendrá el contrato, sino la práctica legal, o, mejor dicho, las costumbres sociales de los operadores legales en un determinado sistema. El contenido de la Ley no es decisivo para el futuro de la misma, serán las personas para las que se confecciona la norma las que den el contenido final a la Ley.

La costumbre social no solo hace más barato contratar en el Perú en comparación con Estados Unidos, sino que también hace más seguro contratar en Estados Unidos en comparación con Perú. No es secreto que nuestro poder judicial no es el mejor del mundo, gran contraste con el sistema norteamericano.

Para los ciudadanos de Estados Unidos, la institución más importante del gobierno es probablemente la Corte Suprema (fue un tema clave en las elecciones presidenciales del año pasado en este país). Los alumnos de derecho matan por obtener una pasantía con un juez. El premio más preciado post graduación es trabajar con un juez de la Corte Suprema. En Perú esto no ocurre. Las palabras “Estado” o “Poder Judicial” están teñidas por las palabras “corrupción” e “ineficiencia”. Esto hace que los mejores estudiantes no quieran tener una experiencia en el poder judicial y, además, genera un círculo vicioso de desconfianza y falta de capacidad calificada dentro de la institución.

Este contexto ha generado en el Perú la práctica común de incluir cláusulas arbitrales en los contratos de arrendamiento, o en cualquier otro contrato. Los conflictos son resueltos por tribunales privados, en principio más eficientes e imparciales. El arbitraje, sin embargo, no es realmente una solución a nuestros problemas, sino un placebo temporal a nuestro sistema.

El problema real de la ejecución de nuestro contrato de arrendamiento, y de parte importante de nuestro sistema legal, es que nuestra historia nos ha arrastrado a una desconfianza casi ciega en el Estado (casi siempre justificada por cierto). Esto, no obstante, no hace que el Estado deje de ser esencial para que nuestro país, como cualquier otro, funcione.


[1] La ley aplicable a los contratos de alquiler en Nueva York sería la mezcla de las normas del Common Law (normas que las Cortes han ido formando a lo largo de los años, que podemos encontrar en cierta medida en el Second Restatement of Contracts del año 1981) y el Uniform Commercial Code (especie de Código Comercial para los contratos, siendo aplicable la parte general del año 2001, y la parte especial arrendamientos del año 2002).

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