Por Armando Sánchez Málaga, Máster en Derecho Penal por la Universidad de Barcelona y socio del estudio Roger Yon & SMB Abogados.

En los últimos días, nuestros políticos han puesto en agenda -nuevamente- la discusión acerca de si el Presidente de la República puede otorgar un indulto a Alberto Kenya Fujimori Fujimori, quien se encuentra condenado a veinticinco años de pena privativa de la libertad por la comisión de diversos delitos en agravio del Estado y de particulares. Considero que, como abogados y especialistas en Derecho Penal, tenemos el deber de hacer algunas precisiones, en atención a diversas declaraciones de políticos, quienes en un supuesto ejercicio de su “derecho a opinar” deslizan alternativas que no solo van en contra del texto expreso de la ley, sino que ponen en riesgo la estructura democrática de nuestro Estado.

El indulto es una institución a través de la cual se exime de la ejecución de la pena a un condenado. Al respecto, el artículo 118° inciso 21° de la Constitución Política del Perú dispone que corresponde al Presidente de la República “conceder indultos y conmutar penas”. La norma fundamental no hace mayor referencia a este asunto, salvo cuando en el artículo 139° inciso 13° indica que el indulto “produce los efectos de la cosa juzgada”[1]. El resto de la regulación del indulto se encuentra fundamentalmente en leyes de desarrollo constitucional y en reglamentos del sector Justicia.

El artículo 62° i) de la Constitución Española es un probable antecedente de la regulación del indulto en diversas legislaciones latinoamericanas, las cuales – muchas veces de forma irreflexiva y poco rigurosa- calcan dispositivos foráneos. Según la norma española, corresponde al Rey “ejercer el derecho de gracia con arreglo a la ley, que no podrá autorizar indultos generales”[2]. Siguiendo a Mir Puig, el indulto es una manifestación del “derecho de gracia”, mediante el cual se mantiene la posibilidad de intervención del Soberano o, en casos como el peruano, del Poder Ejecutivo en la esfera del ius puniendi. Como bien explica el profesor español, el derecho de gracia constituye “un vestigio de otro tiempo, en que el Derecho penal, como su aplicación judicial, correspondía al Monarca. Pugna, en cambio, dicha facultad con la separación de poderes propia del Estado de Derecho, en que corresponde al Poder Legislativo decidir cuándo procede y cuándo no la intervención del Derecho penal, y se reserva al Poder Judicial la aplicación de las normas en que ello se concreta”[3]. Frente a la alegación de la conveniencia político criminal de la institución del indulto, propone Mir Puig la necesidad de que ello se compagine con la separación de poderes, “reservándose la concesión general de la gracia y la valoración de su conveniencia política al Parlamento, y su ejercicio en casos concretos al Poder Judicial, con algún posible control por parte del Legislativo”[4].

Coincido con la opinión de que la figura del indulto es un vestigio de otro tiempo tanto en países en los que persiste el régimen monárquico como, con mayor razón, en países cuyo régimen de gobierno democrático se estructura y legitima en base a la división de poderes. Resulta de difícil comprensión que un acto del Poder Ejecutivo -sin mayor motivación que la decisión política- pueda interferir en la decisión fundamentada y probada del Poder Judicial.

Ahora bien, lo cierto es que nuestra Constitución Política privilegia las consideraciones político criminales y mantiene la figura del indulto. En ese sentido, el principio de legalidad propio del Estado de Derecho nos obliga a ser respetuosos de la aplicación de este “derecho de gracia”. Sin embargo, ello no quiere decir que su aplicación pueda ser ilimitada. Al contrario, implica una exigencia de compatibilidad con otros dispositivos constitucionales fundamentales, como son aquellos que le dan sentido y legitimidad a nuestra forma de Estado.

Me refiero en específico al artículo 43° de la norma suprema, en el que se establece que la República del Perú es democrática y que su gobierno se organiza según el principio de la separación de poderes. Una interpretación sistemática de la Constitución nos obliga a concluir que la potestad de indulto del presidente de la República debe ser limitada, podrá ser ejercida siempre y cuando se cumpla al menos con tres requisitos:

  1. Que la aplicación del indulto no afecte desproporcionalmente la división de poderes (puesto que afectación siempre habrá mientras que se mantenga este -en mi opinión, absurdo- derecho de gracia).
  2. Que el ejercicio del derecho de gracia no se manifieste como una exaltación de las facultades presidenciales, esto es, como un acto de abuso de autoridad como presidente de la República.
  3. Que la aplicación del indulto no vulnere los dispositivos legales de desarrollo de la norma constitucional de indulto.

Con relación al caso específico del reo Fujimori, la sentencia más grave de las dictadas en su contra por la Corte Suprema de la República es la del 07 de abril de 2009, que lo condenó por los delitos de asesinato y secuestro agravado, en atención a su acreditada autoría mediata en los crímenes de Barrios Altos y La Cantuta (caso 19-2001)[5]. Esta sentencia es la que ha generado la mayor discusión acerca de la posibilidad de otorgar un indulto al ex mandatario.

Desde el punto de vista legal, y específicamente jurídico penal, la única respuesta correcta es aquella que niega la posibilidad de otorgar un indulto en este caso y, en consecuencia, cierra la opción de que el reo Fujimori logre su libertad a través del otorgamiento de una “gracia presidencial”. Al respecto, existen por lo menos dos normas que regulan este caso. En primer lugar, se encuentra la Ley N° 26478, aprobada el 31 de mayo de 1995 y firmada por Fujimori cuando detentaba el cargo de presidente de la República. En el artículo 1° de dicha norma, se dispone que “quedan excluidos del beneficio del indulto los autores del delito de secuestro agravado previsto en el último párrafo del Artículo 152 del Código Penal”. Es justamente este delito uno por los cuales la Corte Suprema de la República condenó a Fujimori en la sentencia del 07 de abril de 2009, la cual fue confirmada el 30 de diciembre de 2009 en instancia definitiva por una Sala de cinco jueces supremos presidida por el actual presidente del Poder Judicial[6]. En segundo lugar, se encuentra la Ley N° 28760, aprobada el 26 de mayo de 2006, en cuyo artículo 2°, el Congreso de la República ratifica que “no procede el indulto, ni la conmutación de pena a los condenados por los delitos de secuestro y extorsión. Tampoco el derecho de gracia a los procesados por tales delitos”.

Cabe anotar que en ningún caso, ni la Constitución ni las leyes de desarrollo constitucional citadas, efectúan algún tipo de distinción en atención a si el indulto del que se trate sea común o de naturaleza humanitaria. Al respecto, una norma de muy inferior jerarquía, como es el Reglamento de la Comisión de Gracias Presidenciales, aprobado mediante Resolución Ministerial N° 162-2010-JUS[7], distingue ambas formas de indulto y sostiene en su artículo 31° que procede el “indulto o derecho de gracia por razones humanitarias” en los casos de condenados que padecen enfermedades terminales; condenados que padecen enfermedades no terminales graves, que se encuentren en etapa avanzada, progresiva, degenerativa e incurable, -en cuya situación las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad -; y condenados afectados por trastornos mentales crónicos, irreversibles y degenerativos, -en cuya situación las condiciones carcelarias puedan colocar en grave riesgo su vida, salud e integridad -. Más allá de que no existe evidencia de que el reo Fujimori adolezca de alguna de estas penosas situaciones, lo cierto es que la condena por delito de secuestro agravado haría muy discutible el otorgamiento de un indulto sea cual fuese su naturaleza. En todo caso, de darse un supuesto de grave enfermedad como los expuestos, en un caso de condena por delito de secuestro agravado, deberían evaluarse opciones legales distintas al indulto.

¿Qué corresponde entonces que haga el presidente de la República frente a este caso? Corresponde que aplique la ley y que respete la separación de poderes, haciendo un uso limitado y democrático de su “derecho de gracia”. Ello implica negar cualquier solicitud de indulto en el caso de condenados por delito de secuestro agravado, como es el caso del reo Fujimori y de otras decenas de reos que purgan condena por el mismo delito. Al respecto, el artículo 118° inciso 1° de la Constitución es muy claro cuando establece como primera función del presidente de la República “cumplir y hacer cumplir la Constitución y los tratados, leyes y demás disposiciones legales”. En la misma línea, el inciso 9° del mismo artículo precisa como función del jefe de Estado “cumplir y hacer cumplir las sentencias y resoluciones de los órganos jurisdiccionales”. No es tarea del presidente administrar justicia. Lo contrario implicaría una vulneración manifiesta del principio de separación de poderes y una infracción de la Constitución.

En el caso del reo Fujimori, la concesión de un indulto constituiría un acto contrario a la Constitución y a la ley, ya que:

  1. Afectaría desproporcionalmente la división de poderes, al intervenir en un caso resuelto en doble instancia por el máximo órgano de administración de justicia del Poder Judicial, cuando la ley no habilita dicha intervención, sino que la prohíbe expresamente en atención a la gravedad del delito objeto de condena.
  2. El supuesto ejercicio del derecho de gracia se manifestaría como una exaltación de las facultades presidenciales, lo que podría ser interpretado, desde el punto de vista jurídico penal, como un acto de abuso de autoridad. Al respecto, cabe recordar que el artículo 376° del Código Penal sanciona como delito el caso del funcionario público, que “abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien”. La concesión de un indulto en contravención de la ley no sólo afectaría el derecho de las víctimas de los delitos cometidos por el sujeto indebidamente indultado, sino el sistema de justicia y la división de poderes del Estado peruano.
  3. Finalmente, como se ha visto, la aplicación del indulto vulneraría de forma directa dos dispositivos legales vigentes.

Aun cuando de forma irregular fuera concedido un indulto al reo Fujimori, resultaría inviable su liberación, al pesar en su contra nuevos cargos por la comisión del delito de asesinato, entre otros graves crímenes[8]. Ello implicaría muy probablemente la tramitación de un proceso penal bajo las reglas de la prisión provisional.

Hace bien el Primer Ministro cuando sostiene que este tema no debe formar parte de la agenda política[9]. En efecto, más allá de que la gracia presidencial sea una institución de origen político, la legalidad de su otorgamiento es un asunto estrictamente jurídico que debe ser resuelto como tal. Confío en que ello ocurrirá así, en atención a la proclamada vocación democrática y respetuosa de la Constitución de nuestro actual Presidente de la República.


[1] Disponible en: http://spij.minjus.gob.pe/libre/main.asp [consulta: 25 de junio de 2017].

[2] Disponible en: https://www.boe.es/diario_boe/txt.php?id=BOE-A-1978-31229 [consulta: 25 de junio de 2017].

[3] Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 10ª ed., Editorial Reppertor, 2016, p. 796.

[4] Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 10ª ed., Editorial Reppertor, 2016, p. 796.

[5] Disponible en: https://www.unifr.ch/ddp1/derechopenal/jurisprudencia/j_20101107_05.pdf [consulta: 25 de junio de 2017].

[6] Disponible en: http://www.justiciaviva.org.pe/especiales/barrios-altos/43.pdf [consulta el 25.06.2017].

[7] Disponible en: http://sistemas3.minjus.gob.pe/transparencia2/RM-0162-2010-JUS-reglamento.pdf [consulta el 25.06.2017].

[8] Al respecto, ver nota sobre ampliación de la extradición otorgada este año por la justicia de Chile en: http://elcomercio.pe/politica/justicia/alberto-fujimori-chile-accedio-ampliar-extradicion-402508 [consulta: 25 de junio de 2017].

[9] Al respecto, ver: https://elcomercio.pe/politica/zavala-indulto-fujimori-tema-agenda-politica-437183 [consulta: 25 de junio de 2017].

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