Por Mariano Peró, abogado por la PUCP, Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Columbia y asociado internacional de Simpson Thacher & Bartlett LLP, oficina de Nueva York.

El 6 de enero de 2017 se publicó en el Diario Oficial “El Peruano” el Decreto Legislativo Nº 1332, que facilita la constitución de empresas a través de los Centros de Desarrollo Empresarial – CDE[1], y modifica diversos artículos de la Ley General de Sociedades (LGS) en materia de denominación o razón social, objeto social, y poderes y atribuciones del gerente general. Su finalidad fue la de “optimizar los procesos de asesoría y asistencia técnica en la constitución de una empresa (…), a fin de promover la formalización empresarial” y facilitar el trámite de constitución de un negocio, al contar con herramientas tecnológicas, interconexiones interinstitucionales y medios electrónicos.[2]

Igualdad o semejanza de la denominación social

Como hemos mencionado anteriormente[3], las personas jurídicas tienen un nombre que las distingue e identifica. A tal efecto, el artículo 9 de la LGS prevé que todas las sociedades cuentan con una denominación o razón social, las primeras pudiendo utilizar, además, un nombre abreviado. La ley incluía la siguiente norma de protección: no se podía adoptar una denominación (completa o abreviada) o una razón social igual o semejante a la de otra sociedad preexistente, salvo cuando se demostrase legitimidad para ello, y sin tener en cuenta la forma social, o que contuviera nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demostrase estar legitimado para ello.

La LGS prohíbe que el Registro inscriba cualquier denominación (completa o abreviada) o cualquier razón social igual a la de otra sociedad preexistente (excluyendo el concepto de semejanza).

Por su parte, el artículo 16 del Reglamento del Registro de Sociedades (RRS) desarrolla el concepto de igualdad al establecer que esta existe cuando hay total coincidencia entre una denominación o una razón social con otra preexistente en el índice, cualquiera sea la forma societaria adoptada, y en las variaciones de matices de escasa significación tales como el uso de las mismas palabras con la adición o supresión de artículos, espacios, preposiciones, conjunciones, acentos, guiones o signos de puntuación; el uso de las mismas palabras en diferente orden, así como el singular y plural, lo que en la práctica extiende el concepto de igualdad contenido en la LGS para incluir, de cierta forma, el de semejanza, por lo que el Registro no debiera inscribir tanto denominaciones iguales como “muy” semejantes a otras preexistentes.

En los demás casos (es decir, cuando solo hay semejanza y no igualdad entre las denominaciones y razones sociales, o cuando la razón social contiene nombres de organismos o instituciones públicas o signos distintivos protegidos por derechos de propiedad industrial o elementos protegidos por derechos de autor, salvo que se demuestre estar legitimado para ello), la norma prevé que el Registro debe inscribirlas, y contiene una protección diferente: los afectados tienen derecho a demandar la modificación de la denominación o razón social por el proceso sumarísimo ante el juez del domicilio de la sociedad que haya infringido la prohibición.

Las mismas reglas se aplican al caso de la reserva de preferencia registral, conforme a lo dispuesto en el artículo 10 de la LGS.

Con la modificación de los artículos 9 y 10 de la LGS, el Decreto Legislativo ha cambiado la norma de protección de las denominaciones y razones sociales al suprimir la palabra “semejante”, restringiéndola a que solo no se pueda adoptar una denominación o una razón social (o realizar una reserva de preferencia registral) igual a la de otra sociedad preexistente. Según su Exposición de Motivos, esto ha sido realizado a fin de “eliminar la discrecionalidad del registrador, al determinar el registro de la denominación o razón social y la reserva de preferencia registral, privilegiando la literalidad respecto de dichos actos”, y, de esta manera, facilitar la calificación registral y evitar un mayor número de observaciones registrales.

No obstante ello, el artículo 16 del RRS no ha sido modificado por el Decreto Legislativo, lo que en la práctica continúa extendiendo el concepto de igualdad contenido en la LGS para incluir cierto grado de semejanza.

Por lo tanto, la modificación de los artículos 9 y 10 de la LGS deja la limitación de la adopción de denominaciones y razones sociales prácticamente en la misma situación que en la que se encontraba anteriormente. Si lo que el Poder Ejecutivo deseaba era eliminar toda discrecionalidad del registrador, debió modificar también el artículo 16 del RRS, lo cual a nuestro parecer sería un error, puesto que limitaría excesivamente a los registradores ante casos de evidente similitud de nombres, vulnerado el propósito de la norma, que es proteger “no solo a la misma sociedad que incorpora una denominación o razón social para operar empresarialmente, (…) sino que, indirectamente, (…) a los consumidores o usuarios del mercado, quienes van a contratar con la sociedad, y por cuanto la adecuada publicidad de la denominación o razón social disminuye el riesgo de confusión al momento de celebrar transacciones económicas.”[4]

El objeto social, y las atribuciones del gerente general

El objeto social constituye la descripción detallada de los negocios u operaciones lícitos a los que la sociedad circunscribe sus actividades. Por su parte, la administración de la sociedad está a cargo del directorio y de la gerencia. Mientras el primero se ocupa de delinear las políticas generales de la administración y adoptar las decisiones más importantes, la segunda realiza los actos de ejecución y gestión cotidiana de la sociedad. Así, el gerente general se encarga de hacer efectivas las decisiones de la junta general de accionistas y del directorio, de gestionar los negocios de la sociedad, y de representar a la sociedad ante terceros.

Las facultades y atribuciones mínimas del gerente general se encuentran establecidas en los artículos 14 y 188 de la LGS. Hasta la entrada en vigencia del Decreto Legislativo estas eran las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y las facultades de representación previstas en la Ley de Arbitraje, la celebración y ejecución de actos y contratos ordinarios correspondientes al objeto social, la participación (con voz pero sin voto) en las sesiones de directorio y las junta generales de accionistas, desempeñándose como secretario (salvo que las primeras acuerden sesionar de manera reservada o las segundas decidan en contrario), y la expedición de constancias y certificaciones respecto del contenido de los libros y registros de la sociedad.

A través del Decreto Legislativo se dio otro cambio a la LGS, con la modificación de los artículos 11, 14 y 188 de la LGS. Según su Exposición de Motivos, ello fue para que “en la constitución de la empresa ésta tenga un objeto amplio que no [dé] lugar a observación por el registrador y que a su vez permita que el empresario pueda con “posterioridad” determinar el giro del negocio, al tramitar el [RUC] ante la [SUNAT]. Asimismo para facilitar la marcha del negocio, se prevé que el Gerente goce de todas las facultades de representación, caso contrario esto deberá constar en acto expreso.”

La modificación del artículo 14 de la LGS amplía las facultades del gerente general o de los administradores de las sociedades por la vía legal. En adelante estos funcionarios gozarán, por su solo nombramiento y salvo estipulación en contrario, de las facultades generales y especiales de representación procesal señaladas en el Código Procesal Civil y de las facultades de representación previstas en la Ley General de Arbitraje, de las facultades de representación para el inicio y realización de todo procedimiento, gestión y trámite a que se refiere la Ley del Procedimiento Administrativo General, de las facultades de disposición y gravamen respecto de los bienes y derechos de la sociedad, pudiendo celebrar todo tipo de contratos, firmar y realizar todo tipo de operaciones sobre títulos valores sin reserva ni limitación alguna, y en general realizar y suscribir todos los documentos públicos y privados requeridos para el cumplimiento del objeto de la sociedad.

Esta modificación es acertada y logra el propósito del Decreto Legislativo, ya que extiende las atribuciones del gerente general y ayuda a evitar los costos asociados a la inclusión de una larga lista de facultades de representación. Nada obsta, no obstante, a que la propia sociedad decida limitar los poderes de su gerente general, mediante la aprobación de un estatuto o régimen de poderes preparado a la medida de sus necesidades. Asimismo, la norma evita los inconvenientes que eran usuales cuando el gerente general actuaba frente a terceros y la sociedad no contaba con un régimen de poderes apropiado bajo los criterios de éstas, dificultando el proceso de constitución y puesta en marcha de la sociedad.

En adelante, cualquier tercero podrá actuar con la confianza de que si en la partida de la sociedad no existe una limitación específica a sus facultades, el gerente general es una persona con suficientes atribuciones para representar a la sociedad, facilitando la labor de administración de esta última. Esperamos, no obstante, que las distintas entidades públicas y privadas que se relacionan con las sociedades (particularmente durante su proceso de formalización) lo entiendan así y apliquen esta disposición al analizar los poderes representación.

Nos queda la duda sobre si esta nueva disposición prevalece, como una excepción, sobre las disposiciones de los artículos 156 y 167 del Código Civil, los cuales requieren que para disponer de la propiedad del representado o gravar sus bienes, el encargo debe constar en forma indubitable y por escritura pública, bajo sanción de nulidad, y que los representantes legales requieren de autorización expresa para celebrar transacciones o disponer o gravar los bienes del representado, lo cual constituye una usual complicación para la disposición y gravamen de bienes de las sociedades.

Por otro lado, las modificaciones de los artículos 11 y 118 de la LGS son redundantes e innecesarias, puesto que se limitan a repetir párrafos anteriores y, en tal sentido, no realizan ningún cambio u aporte a la norma tal y como se encontraba previamente.

[1]     La cual puede encontrarse en http://busquedas.elperuano.com.pe/normaslegales/decreto-legislativo-que-facilita-la-constitucion-de-empresas-decreto-legislativo-n-1332-1471011-4/

[2]     Para mayor detalle, ver PERÓ MAYANDÍA, Mariano. “Modificaciones a la Ley General de Sociedades en materia de denominación o razón Social, objeto social, y poderes y atribuciones del gerente general mediante el Decreto Legislativo Nº 1332 que facilita la constitución de empresas a través de los Centros de Desarrollo Empresarial”. En: Derecho & Sociedad. Pendiente de publicación.

[3]     Ver PERÓ MAYANDÍA, Mariano. “Igualdad o semejanza de denominación social y reserva de preferencia registral”. En: Gaceta Civil & Procesal Civil No. 17. Noviembre de 2014.

[4]     BEAUMONT CALLIRGOS, Ricardo. “Comentarios al nuevo Reglamento del Registro de Sociedades”. Lima: Gaceta Jurídica. 2001. p. 117.

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