Por Raúl Feijoo, alumno de Derecho de la PUCP y practicante del Tribunal Constitucional, y Eduardo Iñiguez, alumno de Derecho de la PUCP, ex Director de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil THĒMIS y practicante del área de Litigio de Bullard Falla Ezcurra +.

“The human understanding when it has once adopted an opinion draws all things else to support and agree with it.”

Sir Francis Bacon

En la actualidad, ya no es posible creer que los operadores jurídicos –y entre ellos, por excelencia, el juez– toman decisiones como si fuesen robots o máquinas, sin influencia alguna de factores internos (creencias, emociones, sesgos) o externos (opinión pública, sociales, económicos). Muy por el contrario, las actuales investigaciones, en primer lugar internacionales,[2] pero ya inclusive nacionales[3], demuestran día a día que en la toma de decisiones judiciales (o de cualquier decisión jurídica) influyen factores psicológicos que no pueden ser desconocidos.

A lo largo de este trabajo, nuestro propósito es observar uno de los factores que influyen en dicha toma de decisiones judiciales. Nos referimos, específicamente, al proceso de exclusión de la prueba que debe hacerse cuando esta es “ilícita”. Nuestro ordenamiento le brinda la calificación de “prueba ilícita”, estableciendo que no pueda ser valorada por el juez en su decisión final. Ello, claro, en teoría.

El concepto de prueba ilícita y la regla de exclusión

En la actualidad, la teoría de la prueba ilícita es considerada una de las materias más complejas desde la óptica de la dogmática procesal. Ello parte desde su terminología, la cual dista de ser uniforme y donde en muchos casos se usa de manera indistinta los términos prueba prohibida, ilegal, ilegalmente obtenida, ilícita, etc. A ello se añade que en muchos países las divergencias terminológicas llegan a crear divergencias conceptuales[4].

Una primera aproximación a nuestro concepto de prueba ilícita puede encontrarse en la definición esbozada por el profesor Jairo Parra, quien considera que es “prueba ilícita la que se obtiene violando los derechos fundamentales de las personas”[5]. Por otro lado, la profesora Ada Pelligrini la ha definido como aquella “obtenida por medios ilícitos, la prueba recogida en infracción a normas de naturaleza material y principalmente contrarias a principios constitucionales”[6].

En ese sentido, podemos identificar, a primera vista, que el concepto de prueba ilícita puede tener una concepción bastante amplia que va desde la vulneración de normas legales hasta el conflicto con los principios constitucionales y derechos fundamentales. Por este motivo, es necesario realizar una delimitación de su ámbito de aplicación, de lo contrario, puede generarse una clara confusión sobre lo que realmente es la prueba ilícita.

El Tribunal Constitucional español plantea un alcance bastante restringido de los que es una prueba ilícita, planteando que se debe circunscribir únicamente a los casos en que, en su obtención, dentro o fuera del proceso, resulten vulnerados alguno de los derechos fundamentales recogidos en la Sección 1ª del Capítulo 2º del Título I de la Constitución española, así como el principio de igualdad reconocido en el artículo 14 de la Constitución[7]. En ese sentido, encontramos una concepción que se limita a aquella prueba que vulnera derechos fundamentales y que por tanto, permite la admisión de pruebas en el proceso que atenten contra normas de rango legal.

Nuestro Tribunal Constitucional, inicialmente presentó una concepción amplia de lo que debe considerarse prueba ilícita, pues definió la prueba ilícita como aquella en cuya obtención o actuación se lesionan los derechos fundamentales o se viola la legalidad procesal, de modo que la misma deviene procesalmente inefectiva e inutilizable[8].

Sin embargo, el TC emitió posteriormente una sentencia recaída en el Expediente No. 00655-2010-PHC/TC, definiendo qué es prueba prohibida, su naturaleza jurídica y los efectos que ésta produce en el proceso. En el considerando 15 de la referida sentencia, el Tribunal Constitucional define la prueba prohibida de la siguiente manera: “De este modo, en nuestro ordenamiento jurídico una prueba será considerada prohibida cuando se obtenga mediante la violación directa o indirecta de algún derecho fundamental, más no de los derechos de rango legal o infralegal” (El resaltado es nuestro).

En ese sentido, existe una clara reducción del concepto amplio de prueba ilícita (o prohibida) esbozado por nuestro TC, donde la violación de derechos fundamentales resulta la única razón válida para la exclusión de la prueba en el proceso. Por lo tanto, aquella prueba que no cumpla con las reglas para su presentación en el proceso debe rechazarse, pero se encuentra fuera del concepto de prueba ilícita reconocido por el supremo intérprete de nuestra Constitución.

El principio de exclusión probatoria

El principio de exclusión se ha universalizado en la mayoría de ordenamientos jurídicos y se encuentra en líneas generales referido al rechazo en el proceso de la prueba ilícita al vulnerar las normas del ordenamiento jurídico. Es así que la configuración de dicho principio puede variar dependiendo frente a qué modelo jurídico nos encontremos.

Por un lado, el modelo norteamericano se caracteriza por la desconstitucionalización de la regla de exclusión (exclusionary rule), donde si bien su origen se basó en una regla rígida y absoluta de exclusión, la Corte Suprema Federal norteamericana estableció posteriormente que su verdadero y único fundamento era disuadir a la policía de llevar a cabo actividades de investigación ilícitas (deterrent effect)[9]. La regla de exclusión probatoria en el modelo norteamericano no es una exigencia constitucional en la búsqueda de la protección subjetiva de una de las partes, sino que presenta un carácter subordinado o meramente instrumental.

En cambio, en el modelo europeo-continental, se reconoce un principio de exclusión con rango constitucional, donde por ejemplo, el Tribunal Constitucional italiano declaró que las pruebas obtenidas con vulneración de los derechos fundamentales garantizados a los ciudadanos eran una prueba inconstitucional[10]. La doctrina italiana ha considerado que las reglas de exclusión son “estrictas y difícilmente eludibles por los jueces”[11] en su ordenamiento.

Al respecto del principio de exclusión, el Tribunal Europeo de Derechos Humanos,  al igual que Tribunal español, optó por una solución intermedia entre aquellos que sostienen la admisibilidad de las pruebas ilícitas, al tratarse de una cuestión de valoración probatoria, y los que mantienen una posición contraria a su admisión en el proceso penal que conlleva su radical exclusión, sobre la base de permitir excepciones en la búsqueda de un proceso justo[12].

En el caso peruano, estamos claramente una concepción de la regla de exclusión tal como es concebido en el modelo europeo-continental, el cual considera que la exclusión probatoria se basa en la posición prevalente que los derechos fundamentales tienen en el ordenamiento jurídico al ser parte de la Constitución, por lo que al vulnerarse ellos, debe rechazarse de manera absoluta la prueba. Ello se ve confirmado por lo señalado por el TC respecto a la naturaleza jurídica de la prueba ilícita en la sentencia recaída en el Expediente No. 00655-2010-PHC/TC, donde estableció que la prueba ilícita es un derecho fundamental y, además, una regla de exclusión de la fuente de prueba, la cual debe ser concebida de forma absoluta[13].

Una clara manifestación de ello se encuentra en el Nuevo Código Procesal Penal, el cual señala en el artículo VIII inciso 2 de su Título Preliminar que “carecen de efecto legal las pruebas obtenidas, directa o indirectamente, con violación del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”. Asimismo, se señala en su artículo 159 que “el juez no podrá utilizar, directa o indirectamente, las fuentes o medios de prueba obtenidos con vulneración del contenido esencial de los derechos fundamentales de la persona”.

Finalmente, debemos mencionar que el Código Procesal Civil, desarrolla de forma muy vaga el contenido de la prueba ilícita, limitándose a mencionar en su artículo 199 que “carece de eficacia probatoria la prueba obtenida por simulación, dolo, intimidación violencia o soborno”. A pesar del desarrollo deficiente del CPC, podemos concluir señalando que en cualquier proceso, independientemente de su regulación procesal especial, el juez deberá excluir de forma absoluta toda prueba que vulnere derechos fundamentales, de modo que nos encontramos frente a un derecho fundamental implícito que no puede ser dejado de lado por el juez bajo ninguna excepción.

¿Puede usted cambiar de opinión? El razonamiento motivado

Una cosa es cierta: las más de las veces, nuestras opiniones sobre un tema determinado, ya sea un aspecto social importante o un caso que enfrentamos, refleja nuestros prejuicios, impresiones vagas y suposiciones no probadas[14]. Es recién a partir de esta base que construimos aquello en lo que creemos. En consecuencia, prestamos mayor atención a aquella información que corrobora nuestra opinión original, mientras que, negamos o despreciamos, apartamos y rechazamos aquella que la contradice. En otros términos, las personas “tienden a favorecer información que corresponde a sus creencias previas e ignorar evidencia que apunta a lo contrario”[15].

Es aquí cuando el “razonamiento motivado” aparece. En palabras de Sood:

“La teoría psicológica moderna de razonamiento motivado sostiene que cuando los que toman decisiones [decision makers] tienen una preferencia en cuanto al resultado de un caso que deben evaluar, son más propensos a llegar a esa conclusión deseada al cursar, inadvertidamente, procesos sesgados para acceder, construir y evaluar creencias.”[16]

Que no es otra cosa que decir que los decision makers, o tomadores de decisiones, no siempre parten de 0 al tomar una decisión, sino que muchas veces tienen una preferencia sobre el resultado. Una persona puede saber que su decisión tendrá determinadas consecuencias si decide A, mientras que tendrá otras diversas si decide B. Esto no es algo circunstancial para su decisión: esta persona buscará llegar, así sea de manera inadvertida, a aquella conclusión que desea alcanzar. ¿Cómo? Mediante procesos sesgados que lo dirigirán en ese camino.

Este sesgo lleva por nombre “razonamiento motivado” pues en él se estudia como la motivación puede afectar el razonamiento. En palabras de una de las primeras en estudiarlo de manera omnicomprensiva y a quien se debe el nombre, Ziva Kunda, “por motivación quiero decir cualquier deseo, anhelo, o preferencia en cuanto al resultado de una tarea de razonamiento dada”[17]. En ese sentido, el “razonamiento motivado” implica que una persona, cuando toma una decisión, se ve influenciado por distintos sesgos que lo llevan a buscar, así no sea consciente de ello, aquel resultado que prefiere.

¿Qué sesgos? Ellos son diversos y dependen del caso en concreto. Por ejemplo, Sood señala cómo esto puede hacer que las personas busquen aquellos hechos o reglas que apoyen su resultado preferido[18], o Kunda considera que puede hacer que combinen, de manera creativa, la información disponible para construir teorías que apoyen de manera lógica esa conclusión[19].

Uno de estos sesgos ha sido bastante documentado, y es el llamado “sesgo de confirmación”. En palabras de Peer: “[e]l sesgo de confirmación hace que las personas busquen, codifiquen e interpreten la información de una manera consistente con sus presunciones, llevando a decisiones y juzgamientos sesgados”[20]. Los jueces corroboraran su afirmación inicial en base a pruebas y hechos que confirmen dicha impresión, ignorando dicha información que la contradiga.

Un último aspecto que debemos señalar del razonamiento motivado es la “ilusión de objetividad” con la que cuenta la persona. En efecto, al momento de tomar su decisión la persona no es consciente de que lo hace en búsqueda de aquel resultado que prefiere. Esta puede saber (y normalmente sabe) cuál de los posibles resultados prefiere, pero cree estar actuando con suficiente objetividad como para no caer en su elección solo porque lo prefiere[21]. Al contrario, cree firmemente en que la decisión que está tomando, y el razonamiento que está empleando, está por encima de cualquier subjetividad.

¿Cómo aplicar esto al caso de la prueba ilícita? El juez puede excluir una prueba por ser ilícita según nuestro ordenamiento, pero eso no implica que esta no ha generado ningún impacto en él. Al haber ya observado la prueba ilícita, el juez ya ha tenido acceso a información acerca de cómo ocurrieron los hechos, quien es culpable o responsable, etc. El juez que es consciente de ello, ya ha formado una teoría de qué resultado prefiere: ya sabe a qué parte debe darle la razón. Ese es su resultado preferido.

Sin embargo, puede no tener pruebas adicionales para declararlo responsable o culpable. Puede que, aun teniéndolas, no tiene las suficientes como para darle los suficientes años de condena o para otorgar un gran monto de indemnización. La teoría general de la prueba ilícita nos dice que aquella no debe ser tomada en cuenta por el juez y, por ello, no debería tomarla en consideración. Pero, como veremos, lo hace.

La hipótesis de la justicia motivada

Lo hasta ahora desarrollado podría ser suficiente para entender la psicología detrás del juez al momento de enfrentarse a una prueba ilícita. Sin embargo, creemos que es aún posible adentrarnos más en ello. En efecto, en el antes comentado artículo de la profesora Sood, la autora propuso un marco para comprender el comportamiento del juez, al que llamó “la hipótesis de la justicia motivada”[22].

Para Sood, los jueces al decidir un caso se encuentran frente a 2 tipos de metas a alcanzar. La primera de ellas es el cumplimiento de la ley. Como operador jurídico, un juez tiene consciencia de la importancia de cumplir la ley y el derecho, por lo que no solo se ve constreñido a hacerlo, sino que lo busca. Pero también, como toda persona, cuenta con un sentido interno de que es “justo” o “correcto”, meta que también busca cumplir. Normalmente, es posible que ambos coincidan, en cuyo caso no existe mayor problema.

“¿Pero qué pasa cuando estas dos metas chocan? La hipótesis de justicia motivada sugiere que en situaciones como esa, los tomadores de decisiones no van ni a descaradamente descartar la ley ni a renunciar a sus propios instintos morales. En su lugar, entrarán en un razonamiento motivado –sin saberlo procesar la información de una manera orientada hacia un resultado– para lograr su resultado deseado, aparentemente dentro de los términos de una determinada doctrina jurídica.”[23]

Es decir, enfrentando la decisión de si privilegiar su propia idea de justicia o de si aplicar una ley que va en contra de ésta, el juez no optará por ninguna de estas vías. En cambio, elaborará una teoría del caso o solución que le permita incluir su idea de justicia dentro de los límites de la ley. Este resultado, sin embargo, sólo resulta “aparentemente” dentro de los límites del derecho, pues, en realidad, parte de haber valorado en mayor medida información por sobre otra, de buscar información para corroborar su idea inicial, de elaborar teorías que permitan llegar a esa conclusión, etc.

Todo esto es, además, especialmente fácil para un juez. Como ha señalado Kahan, el tener más espacio para reflexionar y deliberar, hace a las personas más adeptas en emplear información técnica y un análisis complejo para reforzar ciertas (sus) creencias[24]. Taber y Lodge refuerzan esta idea, al señalar que las personas con más experiencia y conocimiento sobre un determinado tema son capaces de acceder a mayor evidencia que apoye su resultado preferido[25]. Y como ya hemos señalado, los jueces también sufren de una “ilusión de objetividad”, por lo que ese espacio para reflexionar no es empleado para intentos de corrección, al ni siquiera estar conscientes de sufrir sesgo alguno[26].

Todo esto se aplica plenamente al caso de la prueba ilícita. Un juez sabe que tiene que excluir una prueba del proceso de ser ilícita, independientemente de si está de acuerdo con dicha norma o no, y especialmente si lo está para el caso en concreto. Sin embargo, si mediante ésta ha tomado conciencia de la culpabilidad o responsabilidad de una de las partes, no podrá simplemente olvidarlo. Su criterio de qué es lo “correcto” o “justo” se lo impedirá.

Al contrario, es claro que sí lo tomará en cuenta. El juez procesará la información vertida en el proceso de tal manera que lo ayude a sustentar esta posición, para al final sentenciar de acuerdo a esta creencia ya formada. Así, la prueba. pese haber sido excluida. tiene un “poder oculto” que termina influyendo en la decisión final del juez.

Algunas notas finales

Como hemos podido ver, la prueba ilícita cuenta con un “poder oculto” que impacta psicológicamente sobre el juez (o cualquier operador jurídico), impidiéndole excluirla sin tomarla en cuenta en su futura decisión. Al haberla “visto”, éste ya se ha formado una teoría del caso que, pese a que puede eventualmente ser modificada, parte desde una posición de ventaja a favor de quien presentó dicha prueba. La exclusión probatoria no cumple su objetivo.

¿Está todo perdido?

Una opción es la siguiente: asumamos que existen 2 jueces. El Juez 1 es el juez principal del proceso. En él, se presenta una prueba que la otra parte califica de “ilícita”. En vez de tener que observar el juez la prueba para determinar si lo es o no, es posible que ese pedido sea resuelto por el Juez 2, quien sí observará la prueba y sí se formará un resultado preferido del caso. Sin embargo, esto último es irrelevante. El Juez 2 solo puede decidir si la prueba ilícita lo es o no, siendo su resultado preferido irrelevante, pues no tendrá influencia alguna en la decisión final del Juez 1. Este último resolverá con la prueba (si es lícita y por tanto su valoración no genera problema alguno) o sin la prueba.

A falta de un cambio de sistema (o de manera complementaria con ello), otra opción es “romper la ilusión de objetividad”, advirtiendo al juez que podría estar cursando por un proceso de este tipo. Después de todo, el juez no considera estar sesgado, pero una advertencia que lo haga consciente de ello podría tener el efecto de mitigar los efectos que la prueba ilícita, hemos visto, tiene.

No, no todo está perdido. El “poder oculto” no tiene por qué determinar siempre el resultado de un caso. Sin embargo, ello requiere más investigación sobre el tema y distintas propuestas de solución a ser debatidas. Esperamos que este trabajo haya resultado un aporte en cuanto a ello.


**     Una versión preliminar de este artículo fue preparada para el curso “Análisis sicológico del derecho”, de la Facultad de Derecho de la Universidad del Pacífico, a cargo de los profesores José María de la Jara Plaza y Mario Drago Alfaro. A ellos les agradecemos por su apoyo en la investigación y sus amables comentarios para esta versión. Asimismo, esta actualmente forma parte de una mayor investigación de tesis de uno de los autores.

[1]      Alumno de Derecho de la PUCP y practicante del Tribunal Constitucional

[2]      Ver: WISTRICH, Andrew J., RACHLINSKI, Jeffrey J. y Chris GUTHRIE. “Heart Versus Head: Do Judges Follow the Law of Follow Their Feelings?”. En: Texas Law Review 93. 2015.

[3]      Ver: BULLARD, Alfredo. “Cortando la manzana: psicología, neurociencia y técnicas de persuasión en los litigios”. En: BULLARD, Alfredo (editor). “Litigio arbitral. El arbitraje desde otra perspectiva”. Lima: Palestra Editores. 2016.

Sobre lo mismo, pero en arbitraje: BULLARD, Alfredo. “El árbitro es un animal (racional). Apuntes sobre psicología, neurociencia y arbitraje”. En: CASTILLO FREYRE, Mario (editor). “Panorama Actual del Arbitraje 2015”. Lima: Thomson Reuters/THĒMIS. 2015.

[4]    MIRANDA ESTRAMPES, Manuel. “La prueba ilícita: la regla de exclusión probatoria y sus excepciones”. En: Revista Catalana de Seguretat Pública 22. 2010.

[5]    PARRA QUIJANO, Jairo. “Pruebas Ilícitas”. En: Ius et veritas 14. 1997. p. 37.

[6]    PELLEGRINI, Ada. “Pruebas Ilícitas”. En: Revista Peruana de Doctrina y Jurisprudencia Penal 1. 2000. p. 299.

[7]    STC 114/1984, del 29 de noviembre.

[8]    Expediente No. 20532-2003-HC/TC, de fecha 15 de setiembre del 2003.

[9]    ZAPATA GARCÍA, M.F. “La prueba Ilícita”. Santiago de Chile: Lexis Nexis. 2004.

[10]   SSTC 34/1973 y 81/1993.

[11]   DANIELE, M. “Regole di esclusione e regole di valutazione della prova”. Torino: Giappichelli, Torino. 2009. p. 29.

[12]   Sentencia de 12 de julio de 1988 Caso SCHENK contra Suiza.

[13]   Expediente No. 00655-2010-PHC/TC, fundamento 7.

[14]    LORD, Charles G., ROSS, Lee y Mark R. LEPPER. “Biased Assimilation and Attitude Polarization: The Effects of Prior Theories on Subsequently Considered Evidence”. En: Journal of Personality and Social Psychology 37. 1979. p. 2098.

[15]    PEER, Eyal y Eyal GAMLIEL. “Heustics and Biases in Judicial Decisions”. En: Court Review 49. 2013. p. 114. Traducción libre.

En un trabajo nacional, esta tesis ha sido demostrada de manera empírica: DRAGO, Mario y José María DE LA JARA. “La justicia intuitiva. Consecuencias ocultas de la concesión de una medida cautelar”. En: PRIORI, Giovanni (coordinador). “Sobre la tutela cautelar”. Lima: Editorial Jurídica Thēmis. 2015. pp. 67-69.

[16]    SOOD, Avani Mehta. “Motivated Cognition in Legal Judgments – An Analytic Review”. En: The Annual Review of Law and Social Science 9. 2013. p. 309. Traducción libre.

[17]    KUNDA, Ziva. “The Case for Motivated Reasoning”. En: Psychological Bulletin 108. 1990. p. 408. Traducción libre.

[18]    SOOD, Avani Mehta. “Cognitive Cleansing: Experimental Psychology and the Exclusionary Rule”. En: The Georgetown Law Journal 103. 2015. p. 1561.

[19]    KUNDA, Ziva. Op. cit. p. 483.

[20]    PEER, Eyal y Eyal GAMLIEL. Op. cit. p. 115. Traducción libre.

[21]    BRAMAN, Eileen y Thomas E. NELSON. “Mechanism of Motivated Reasoning? Analogical Perception in Discrimination Disputes”. En: American Journal of Political Science 51. 2007. p. 954.

[22]    SOOD, Avani Mehta. “Cognitive Cleansing: Experimental Psychology and the Exclusionary Rule”. cit. p. 1562.

[23]    Ibídem. Traducción libre.

[24]    KAHAN, Dan M. “The Supreme Court 2010 Term – Foreword: Neutral Principles, Motivated Cognition, and Some Problems for Constitutional Law”. En: Harvard Law Review 125. 2011. p. 21.

[25]    TABER, Charles S. y Milton LODGE. “Motivated Skepticism in the Evaluation of Political Beliefs”. En: American Journal of Political Science 50. 2006. p. 760.

[26]    PETTY, Richard E., WEGENER, Duane T. y Paul H. WHITE. “Flexible Correction Processes in Social Judgment: Implications for Persuasion”. En: Social Cognition 16. 1998. p. 95.

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