Por José Rodrigo López Castro, estudiante de la Facultad de derecho de la PUCP y exmiembro de la Comisión Publicaciones de la Asociación Civil THEMIS.

I. INTRODUCCIÓN

Cuando las partes pactan, voluntariamente, una cláusula arbitral dentro del contrato es porque quieren que un árbitro sea quien resuelva una posible controversia. El optar por el arbitraje es a la vez una renuncia a acudir al Poder Judicial.

El convenio arbitral crea dos efectos: uno positivo y otro negativo. CREMADES describe estos del modo siguiente “los efectos positivos del convenio arbitral se traducen en la obligación de las partes de estar y pasar por lo estipulado, por lo que si una controversia se encuentra cubierta por el convenio arbitral no puede una de las partes rechazar el arbitraje”. Por otro lado, sobre los efectos negativos señala “la competencia objetiva para resolver dicha controversia se atribuye de forma exclusiva a los árbitros, impidiendo a los jueces conocer de las cuestiones cubiertas por el convenio arbitral.”[1] Ambos efectos, son consecuencias uno del otro.

Sin embargo, existen una serie de situaciones en las cuales el arbitraje requiere de la intervención o asistencia del poder judicial para lograr su eficacia. Dentro de los tipos de intervención[2], para efectos de este trabajo, nos referiremos a la intervención subsidiaria la cual es descrita por la profesora CHOCRÓN como la que “se da en aquellos casos en los que la relación se produce como consecuencia del desacuerdo de las partes sobre un concreto aspecto del arbitraje o cuando los árbitros no pueden realizar por sí mismos determinados actos”[3]. Quedémonos con el segundo supuesto.

Este tipo de intervención subsidiaria se presentaba cuando una de las partes requería una medida cautelar antes de constituido el tribunal arbitral, pues las parte tenían que recurrir al poder judicial para que la dicte. Esto a nivel internacional, se ha intentado resolver mediante la regulación de la figura del “emergency arbitrator” o árbitro de emergencia. En nuestro país, esta figura ha sido incluida por primera vez este año en el nuevo  Reglamento del Centro de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima (en adelante, RCCL). A continuación un análisis de la figura, así como de la regulación en el Perú.

II. ¿QUIÉN ES EL ARBITRO DE EMERGENCIA?

Ante la posibilidad de que una de las partes requiera de medidas cautelares antes de constituido el tribunal, se crea esta figura la cual es descrita así, “el árbitro de emergencia es una persona que usualmente es fijada por la institución arbitral involucrada, que otorga medidas provisionales antes de la formación del Tribunal.”[4]

La regulación de dicha figura trae la ventaja de evitar los tribunales ordinarios, ello debido a que “la solicitud de medidas provisionales normalmente se hace a tribunales, los procedimientos judiciales pueden tomar mucho tiempo y ser impredecible en algunas jurisdicciones”.[5] Pese a ello, y  tomando en cuenta que “en algunos casos el tribunal arbitral toma semanas, sino meses en constituirse. En ese escenario, sin un tribunal arbitral disponible,  las partes no tienen otra opción que confiar en los tribunales (poder judicial)”.[6]

Con la finalidad de hacer el arbitraje eficiente y evitar enviar a las partes a un foro que no desean, se regula la figura del árbitro de emergencia. En ese sentido, “las reglas de emergencia deben ser consideradas como un suplemento a la existencia de medidas provisionales. Ellas protegen especialmente a las partes en el momento crucial antes de la formación del tribunal arbitral, y de ese modo, garantizan la seguridad jurídica”.[7]

La aparición de esta figura data de hace más de una década. Así, “en 1990, el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional lanzó su “Procedimiento de Arbitraje Pre-Arbitral”, sin duda el primer intento por parte de una institución de arbitraje para proporcionar un procedimiento de emergencia antes de la constitución del tribunal”.[8] Sin embargo, debido a problemas en la ejecución y a la poca popularidad fue denominado por algunos como “una excelente idea que por el momento no ha funcionado”.[9]

Posterior a ese primer intento, diversas instituciones arbitrales decidieron mejorar la idea. Así, “desde 2006, se ha producido una explosión de reglas, con muchas instituciones que ofrecen un proceso pre-arbitral, por el cual el remedio es otorgado por un árbitro de emergencia. Las reglas de la Cámara de Comercio Internacional ICC, de la Swiss, Singapor International Abitration Center Rules (SIAC), Hong Kong International Arbitration Center Administered Arbitration Rules (ACICA Rules), y las reglas de Stockholm Chamber of Commerce Arbitration (SCC), ahora contienen disposiciones de arbitraje de emergencia.”[10]

En el presente trabajo, nos centraremos en el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional (en adelante, RCCI) a fin de analizar la regulación del reglamento de arbitraje de nuestra Cámara de Comercio. Sobre el RCCI podemos señalar, que es a partir del 2012 en la que aparece una regulación clara y específica sobre el árbitro de emergencia. Así, desde el 1 de enero de 2012 las reglas sobre el árbitro de emergencia entraron en vigencia y se efectivizaron. En cuanto a sus reglas “el artículo 29 contiene algunas reglas generales sobre cuándo es apropiado el procedimiento de emergencia, y se hace referencia al apéndice V que contiene información específica sobre el procedimiento para una solicitud de arbitraje de emergencia.”[11] Como podremos apreciar posteriormente el reglamento de la  CCL sigue la misma estructura.

Que se haya seguido el modelo del reglamento de la CCI nos parece adecuado, pues en doctrina se ha dicho en referencia al reglamento de la CCL que “este nuevo conjunto de normas contiene el conjunto más completo de procedimientos de medidas de emergencia de todas las reglas de arbitraje institucional”.[12] Sin embargo, nuestro reglamento contempla algunas diferencias las cuales analizaremos a continuación.

III. LA REGULACIÓN DE LA FIGURA EN EL PERÚ

Este año, la Cámara de Comercio Internacional emitió un nuevo reglamento, en el que su regulación en cuanto al árbitro de emergencia no realizó mayores modificaciones a su versión del año 2012.  Por su lado, como ya se mencionó, en nuestro país la Cámara de Comercio de Lima emitió también un nuevo reglamento, en el que se incorporó por primera vez la figura del árbitro de emergencia.

¿Poder judicial y Arbitraje?: Peligro de dos medidas cautelares sobre la misma materia

En el artículo 35°, inciso 4, del RCCL se dispuso: “el derecho de las partes de recurrir a un árbitro de emergencia no impide que cualquiera de ellas pueda solicitar a la autoridad judicial competente que dicte medidas cautelares”. Como podemos notar, dicha regulación es muy amplia y poco específica.

Nuestro reglamento ha seguido la acertada lógica desarrollada a nivel internacional, donde se ha dejado abierta la posibilidad de que quien requiera la medida cautelar antes de constituido el tribunal arbitral, pueda requerirla al poder judicial o al árbitro de emergencia, lo cual es importante porque  hay situaciones en las que es necesario que el poder judicial sea quien otorgue la medida. Ello debido a que, “los árbitros no tienen poderes coercitivos. No tienen el poder de hacer que la parte haga algo bajo la medida de ser penalizados si no lo hacen. La justicia ordinaria, por ejemplo, puede imponer una multa por desacato si una parte no cumple con una orden judicial.”[13] Además podría usar la fuerza pública con tal de que su medida se cumpla. Como podemos notar los árbitros no pueden obligar al cumplimiento de la misma manera que los tribunales.

Un ejemplo de estas limitaciones se presenta en el caso de la medida cautelar que el árbitro de emergencia tenga que dictar contra un tercero que no firmó el convenio arbitral, pues ésta no tendrá efecto alguno. En consecuencia, “si la medida de emergencia que una parte está buscando involucra a una tercera parte de alguna manera, la corte es a menudo la mejor opción.”[14] Entonces, en definitiva “las partes podrían preferir obtener medidas provisionales de emergencia antes de la designación a través de la justicia ordinaria, dependiendo de las circunstancias de cada caso individual”.[15]

Consideramos que nuestro artículo 35, inciso 4, no especifica la oportunidad de presentar la solicitud a un árbitro de emergencia, con lo cual se podría dar el supuesto de que se soliciten dos medidas cautelares al mismo tiempo.

Por su lado, el artículo 29, numeral 7, del RCCI deja en claro que “las disposiciones sobre el árbitro de emergencia no impiden que cualquier parte solicite medidas cautelares o provisionales urgentes de una autoridad judicial competente en cualquier momento antes de la solicitud de dichas medidas, y en circunstancias apropiadas aún después, de conformidad con el reglamento. Cualquier solicitud de tales medidas a una autoridad judicial no contraviene al acuerdo de arbitraje ni constituye una renuncia a éste. Dicha solicitud, así como cualquier medida adoptada por la autoridad judicial debe ser notificada sin dilación a la secretaria.”[16] (el énfasis es nuestro).

Como podemos notar, se señala la oportunidad para solicitar medidas cautelares antes de constituido el tribunal arbitral, es decir (i) o antes de solicitar al árbitro de emergencia o (ii) incluso después de haberle solicitado, siempre que ello sea acorde con el reglamento. En ese sentido, el reglamento de la CCI no deja abierta la opción a que se dé una solicitud en simultáneo.

Nuestra regulación podría generar la siguiente situación:

Que una parte solicite medidas cautelares, tanto al árbitro de emergencia como al poder judicial al mismo tiempo, y sobre la misma materia, con la única finalidad de “probar suerte” y aumentar sus probabilidades de obtener una medida cautelar. Veamos.

En el arbitraje, por regla general, la discusión sobre medidas cautelares es audita pars, es decir se le comunica a la contraparte de la solicitud de la medida cautelar y se le otorga la posibilidad de defenderse. En ese sentido, la parte contra la cual se solicitó la medida cautelar, se enterará.

En el poder judicial, en cambio, por regla general, las medidas cautelares se tramitan in audita pars, es decir sin que la contraparte se entere que se ha solicitado una medida cautelar en su contra. Entonces, la parte contra la cual se solicita una medida cautelar no se enterará, a menos que se conceda la cautelar.

Ante ello, puede suceder que el árbitro de emergencia deniegue la medida cautelar, pero que el poder judicial la otorgue. O que el primero que se pronuncie la otorgue y ante ello, el solicitante se desista de la otra. Ello generaría un problema, ya que la parte que se defendió y persuadió al árbitro de emergencia de que no correspondía que se dicte una cautelar, vería como un juez sí la dicta, a la vez y sobre la misma materia. Es decir, con la regulación poco precisa del RCCL, se está otorgando dos opciones (al mismo tiempo) a quien solicita una medida cautelar antes de la constitución del tribunal arbitral: una vía judicial y otra por medio del árbitro de emergencia.

Haciendo referencia al arbitraje internacional, GONZÁLEZ DE COSSÍO explica la solución a los supuestos concurrentes, las cuales podría hacer surgir el riesgo de decisiones contradictorias. “Este último invita a la circunstancia que una parte intente su suerte ante el tribunal arbitral y luego ante el juez nacional (o viceversa) con la finalidad de mejorar sus posibilidades de obtener la medida”[17] A nuestro parecer no sería adecuado que se permita a una parte, en simultáneo, intentar obtener una medida sobre la misma materia por dos vías distintas.

Sobre la solución a este tipo de supuestos “un laudo CCI realizó una explicación interesante. Sostuvo, ante dicha problemática, que si bien no aplica una regla estricta <ne bis in ídem>, sí aplica una regla de <buen orden procesal> reconocido en un número importante de países de conformidad con el cual, si una determinación al respecto ha sido tomada por una jurisdicción, ante la ausencia de un cambio objetivo de circunstancias, la primera decisión vincula a las partes”.[18]

Sobre la acertada decisión

La Cámara de Comercio Internacional denomina “orden” a la medida cautelar dictada por el árbitro de emergencia. Sin embargo, ello ha recibido algunos comentarios, puesto que, a nivel internacional, de acuerdo a la Convención de Nueva York, tienen ejecución y reconocimiento únicamente “los laudos”.

El RCCL, no le ha dado ningún título “ni laudo” ni tampoco “orden”, sólo la denomina “decisión”. En nuestro país, algunos autores han manifestado que el artículo 48 de la ley de arbitraje[19] haría que la ejecutabilidad de la decisión de los árbitros de emergencia no sean un problema, así “independientemente de qué tipo de nomenclatura se les dé, ya sea la de “laudo” o la de una “orden”, siempre que dicho artículo sea interpretado de manera correcta, extendiendo sus efectos a las decisiones de los árbitros de emergencia, la ejecución de dichas decisiones, realizadas tanto por árbitros de emergencia nacionales como extranjeros, no deberá generar mayor complejidad”.[20] Estamos de acuerdo con dicho razonamiento.

En ese sentido, consideramos adecuado e importante, que en nuestro país no se le haya denominado simplemente “decisión” y no “laudo”. Ello debido a que una denominación de ese tipo podría generar que algunas personas intenten interponer recurso de anulación. En este caso no tendría sentido pues, el Tribunal arbitral ya constituido tiene la posibilidad de  revisar lo resuelto por el árbitro de emergencia.

Sobre la importancia de la claridad en la ejecución

Por último, es de suma importancia que el tema de la ejecución esté regulado de manera clara. Ello, teniendo en cuenta la experiencia de países donde el árbitro de emergencia, ya se encuentra regulado tiempo atrás, y la relevancia que se le da a la ejecución. Así, The International Arbitration Survey[21] pudo notar que sólo 34% reportó que designó un árbitro de emergencia.

A la pregunta: ¿en los últimos cinco años, cuántos de los arbitrajes suyos o de su organización han involucrado la designación de un árbitro de emergencia?

A la pregunta: “¿si usted necesita una medida urgente antes de la constitución del tribunal arbitral, cuál de las siguientes opciones sería generalmente de su elección?”

Según comentarios de KUDRNA y SANTENS, sobre los resultados antes descritos “la impredictibilidad de la ejecución de las decisiones de los árbitros de emergencia en la mayoría de las jurisdicciones probablemente explique el uso aún relativamente bajo del arbitraje de emergencia. [22]

Por ello, es importante ser cuidadosos y claro en cuanto a la forma en la que las medidas adoptadas por un árbitro de emergencia se llevarán a la realidad. Como se puede notar “las medidas de emergencia sólo puede ser una herramienta creíble en <la caja de herramientas> del usuario si puede, si es necesario, aplicarse”.[23] Consideramos que la Cámara de Comercio de Lima ha acertado al denominar lo resuelto por el árbitro “decisión”. Por ello, en cuanto a ejecución, en nuestro país no deberíamos tener los problemas que han tenido en otros países donde aún se discute la denominación a darle a la medida emitida por el árbitro de emergencia.

IV. CONCLUSIONES

  • La regulación de la figura del árbitro de emergencia en el Perú era necesaria. Ello debido a las ventajas que trae consigo. RUIZ, señalaba sobre la regulación del árbitro de emergencia que “dotaría de mayor seguridad jurídica y celeridad al proceso arbitral, y sobretodo, se protegerá la ejecutabilidad y efectividad de los laudos arbitrales”.[24] Coincidimos plenamente con que una adecuada regulación de la figura del árbitro de emergencia, otorgaría dichos beneficios.
  • Al analizar el arbitraje, debemos tomar en cuenta que la persona que pacta una cláusula arbitral lo hace porque quiere evitar ir al poder judicial. Teniendo en cuenta lo que demora, la concesión o denegatoria, de una medida cautelar fuera del proceso en el Perú es adecuado considerar el uso de la vía arbitral para obtener esta medida de urgencia antes de la constitución del tribunal arbitral.
  • Aunque con aún algunos detalles por afinar resulta pertinente que la Cámara de Comercio de Lima haya agregado en su reglamento de arbitraje la figura del árbitro de emergencia. De ese modo, el arbitraje sigue tomando fuerza, se vuelve más eficiente y atractivo. En ese sentido, estimamos que con esta figura debidamente regulada y afianzada en la práctica, el arbitraje seguirá en la línea de la eficiencia.

[1]     CREMADES, Bernardo. Convenio Arbitral. Tomo I. 668-669.

[2]     La profesora Arrarte describe cuatro tipos de intervenciones (i) subsidiaria,  (ii) complementaria (ii) colaboración, (iii) revisora. Mayor detalle en ARRARTE, Ana María. “Apuntes sobre la relación entre el arbitraje y el poder judicial”. En: IUS ET VERITAS. N° 38. pps. 187-195. 2009.

[3]     CHOCRÓN, Ana María. “Los Principios Procesales en el Arbitraje”. Barcelona: Bosch. pp. 197. 2000.

[4]     VARIYAR, Nikhil. “Tribunal-ordered interim measures and emergency arbitrators: recent developments across the world and in India”. En: Indian Journal of Arbitration Law. Volume 4. Pp. 36. 2006. (Traducción libre)

[5]     HOSKING, James; VALENTINE Erin; LINDSEY David. “Emergency Measures of protection: creeping consensus a passing facy?. Pp 1. La información puede ser consultada en el siguiente enlace: http://www.chaffetzlindsey.com/wp-content/uploads/2011/04/00070460.PDF

[6]     FRY, Jason. The emergency arbitrator- flawed fashion or sensible solution?. En: Dispute Resolution Internacional Vol. 7. No. 2. International bar association. Pp.180. 2013. (traducción libre).

[7]     ROTH, Marianne; REITH, Claudia. Emergency rules. Yearbook on International Arbitration. Vol. 2. p.66. 2012 (traducción libre).

[8]      BU, Riu. “Emergency arbitrator procedure and open-list arbitrator appointment under the new chine (shangai) pilot free trade zone arbitration rules: dawn of a new era?. En: U. of Pennsylvania East Asia Law Review. Vol. 10. Pp.75. 2014-2015. (traducción libre).

[9]     CRAIG, Paulsson. International Chamber of Commerce Arbitration. Third edition. p. 706. 2000. (traducción libre)

[10]    FRY, Jason. The emergency arbitrator- flawed fashion or sensible solution? Op cit. pp. 182.(traducción libre).

[11]    BU, Riu. “Emergency arbitrator procedure and open-list arbitrator appointment under the new chine (shangai) pilot free trade zone arbitration rules: dawn of a new era?. Op. cit. pp. 75. (traducción libre).

[12]    COLLINS, Eric.  Pre-Tribunal Emergency Relief in International Commercial Arbitration. En: Loyola University Chicago International Law Review. Vol. 10. Pp. 115. 2012-2013. (Traducción libre)

[13]    MOSES, Margaret. The principles and practice of International Commercial Arbitration. Second edition. p.5. 2012. (Traducción libre)

[14]    COLLINS, Eric. Op cit. 120. (traducción libre)

[15]     HOSKING, James; VALENTINE Erin; LINDSEY David. “Emergency Measures of protection: creeping consensus a passing facy? Op cit. 7. (traducción libre).

[16]    Artículo 29, 7 en Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio Internacional.

[17]    GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. Arbitraje. Sexta edición. Pp. 677. 2011.

[18]    El laudo al que se hace referencia es al caso CCI No. 4126, 1984. Revisar en GONZALEZ DE COSSIO, FRANCISCO. Op. Cit. 677.

[19]    Artículo 48.

  1. El tribunal arbitral está facultado para ejecutar, a pedido de parte, sus medidas cautelares, salvo que, a su sola discreción, considere necesario o conveniente requerir la asistencia de la fuerza pública.
  2. En los casos de incumplimiento de la medida cautelar o cuando se requiera de ejecución judicial, la parte interesada recurrirá a la autoridad judicial competente, quien por el solo mérito de las copias del documento que acredite la existencia del arbitraje y de la decisión cautelar, procederá a ejecutar la medida sin admitir recursos ni oposición alguna.
  3. Toda autoridad judicial no tiene competencia para interpretar el contenido ni los alcances de la medida cautelar. Cualquier solicitud de aclaración o precisión sobre los mismos o sobre la ejecución cautelar, será solicitada por la autoridad judicial o por las partes al tribunal arbitral. Ejecutada la medida, la autoridad judicial informará al tribunal arbitral y remitirá copia certificada de los actuados.
  4. Toda medida cautelar ordenada por un tribunal arbitral cuyo lugar se halle fuera del territorio peruano podrá ser reconocida y ejecutada en el territorio nacional, siendo de aplicación lo dispuesto por los artículos 75, 76 y 77, con las siguientes particularidades:
  5. Se podrá denegar la solicitud de reconocimiento, sólo por las causales a, b, c y d del numeral 2 del artículo 75 o cuando no se dé cumplimiento a lo dispuesto en el inciso d. de este numeral.
  6. La parte que pida el reconocimiento de la medida cautelar deberá presentar el original o copia de la decisión del tribunal arbitral, debiendo observar lo previsto en el artículo 9.
  7. Los plazos dispuestos en los numerales 2 y 3 del artículo 76 serán de diez (10) días.
  8. La autoridad judicial podrá exigir a la parte solicitante que preste una garantía adecuada, cuando el tribunal arbitral no se haya pronunciado aún sobre tal garantía o cuando sea necesaria para proteger derechos de terceros. Si no se da cumplimiento, la autoridad judicial podrá rechazar la solicitud de reconocimiento.
  9. La autoridad judicial que conoce de la ejecución de la medad cautelar podrá rechazar la solicitud, cuando la medida cautelar sea incompatible con sus facultades, a menos que decida reformular la medida para ajustarla a sus propias facultades y procedimientos a efectos de poderla ejecutar, sin modificar su contenido ni desnaturalizarla.

[20]    EZCURRA, Huáscar y OLORTEGUI, Julio. Y ahora ¿quién podrá defendernos? El árbitro de emergencia. En: “Litigio Arbitral”. Pp. 205-206. 2016.

[21]    Los resultados y gráficos presentados fueron obtenidos de http://www.arbitration.qmul.ac.uk/docs/164761.pdf

[22]    KUDRNA, Jaroslav y SANTENS, Ank. “The estate of play of enforcement of emergency arbitrator decisions”.p. 14. 2017.

[23]    KUDRNA, Jaroslav y SANTENS, Ank. “The estate of play of enforcement of emergency arbitrator decisions”.Op. cit. 15. 2017.

[24]    RUIZ, Milo. “La necesidad de regular la figura del árbitro de emergencia en el Perú: el problema de las medidas cautelares fuera del proceso arbitral”. En: Panorama actual del arbitraje. Pp. 586. 2015.

 

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