Por Saulo Galicia Vidal, bachiller en Derecho por la PUCP y miembro fundador del Grupo de Estudios de la Organización Social y el Empleo – GEOSE.

La modificación legislativa del arbitraje para resolver negociaciones colectivas, a través del Decreto Supremo N° 009-2017-TR, ha vuelto a poner en agenda una de las instituciones que mayor debate ha generado en el ámbito laboral.

No me refiero a la institución en sí, que aplicada de forma voluntaria no genera mayor discusión, sino a la posibilidad que tiene cualquiera de las partes (trabajadores o empleadores) de someter una negociación colectiva a un arbitraje, inclusive sin la aceptación de la otra: el arbitraje potestativo. Esta modalidad de arbitraje ha merecido, además de los cientos de artículos que seguro se han publicado sobre este, menciones expresas en los medios de comunicación, en las que inclusive se le ha imputado aumentar los costos de la formalidad, desincentivando así el “hacer empresa” en el Perú[1].

En esta breve nota, quisiera plantear tres reflexiones sobre este tipo de arbitraje, dialogando en alguna medida con las recientes modificaciones que trajo el Decreto Supremo N° 009-2017-TR.

1. El intercambio de roles. Empresas reivindicando los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT.

El arbitraje potestativo ha suscitado una situación bastante inusual en nuestro medio. Normalmente, son las organizaciones sindicales quienes plantean la aplicación irrestricta de los pronunciamientos de los órganos de control de la Organización Internacional del Trabajo (OIT).

Sin embargo, en las discusiones sobre este tipo de arbitraje, han sido los representantes de los empleadores quienes reivindican estos pronunciamientos. La demanda de acción popular contra el Decreto Supremo N° 014-2011-TR (que reguló de forma detallada el arbitraje potestativo, introduciendo causales para su procedencia) se basaba, entre otras cosas, en la aparente contradicción entre dicha figura y los pronunciamientos del Comité de Libertad Sindical y la Comisión de Expertos en Aplicación de Convenios y Recomendaciones de la OIT.

Al respecto, efectivamente los órganos de control de la OIT consideran que las regulaciones que permitan que baste la voluntad de solo una de las partes para que el conflicto colectivo se someta obligatoriamente a un arbitraje son contrarias al principio de negociación libre y voluntaria, recomendando en varias ocasiones la modificación de este tipo de regulaciones[2]. Sin perjuicio de ello, se han ido desarrollando ciertas excepciones a este criterio, las cuales versan sobre escenarios en los que esté prohibido el derecho de huelga, se esté frente a una primera negociación o ante negociaciones prolongadas e infructuosas, entre otros escenarios.

Teniendo en cuenta que estas excepciones se asimilan en alguna medida a las causales introducidas por el Decreto Supremo N° 014-2011-TR (estar ante una primera negociación o ante la ocurrencia de un acto de mala fe negocial), no se entiende bien por qué es que la promulgación de dicha norma sería contraria a los criterios de los órganos de control de la OIT.

Considero que de esta situación particular -y hasta contradictoria- se desprende la necesidad de reflexionar, nuevamente, sobre el valor y carácter que se le otorga a los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT. De lo contrario, los pronunciamientos de dichos órganos seguirán siendo empleados y citados solo cuando contribuyan con sustentar la postura que cada actor del ámbito laboral sostiene en el momento.

2. El doble desincentivo: la causalización del arbitraje potestativo y la eliminación de la facultad de atenuación.

La segunda reflexión que quisiera plantear en esta nota está relacionada directamente con los cambios legislativos propuestos y realizados por el Poder Ejecutivo.

Como es conocido, una de las principales discusiones alrededor del arbitraje potestativo es aquella que versa sobre los requisitos para su procedencia: si es que deben concurrir las causales introducidas por el Decreto Supremo N° 014-2011-TR; o si, en todo caso, basta la voluntad de una de las partes para que el conflicto sea sometido a un arbitraje. La primera opción ha sido concebida como el arbitraje potestativo causado y la segunda como el incausado.

Quienes sostienen que el arbitraje potestativo es causado argumentan sobre la vigencia del referido Decreto Supremo y la lectura descrita anteriormente sobre los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT. Por su parte, quienes defienden al arbitraje potestativo como uno de carácter incausado emplean las sentencias del Tribunal Constitucional y de la Corte Suprema que habrían ratificado que el arbitraje potestativo no requiere causa alguna para su procedencia.

Ahora bien, es claro que uno de los objetivos de los recientes cambios legislativos ha sido incidir directamente en esta discusión, al modificar la redacción del artículo 46° del Reglamento de la Ley de Relaciones Colectivas de Trabajo. Con tal modificación, dicho artículo señala que el arbitraje potestativo procede ante la ocurrencia de una de las causales previstas en el referido Reglamento.

Detrás de la causalización del arbitraje potestativo se encuentra la idea de que el arbitraje debe servir como un medio de fomento de la negociación colectiva, al establecer que si ocurren actos que entorpezcan la posibilidad de arribar a acuerdos, el conflicto será resuelto por un tercero. De esta manera, se desincentivan los actos de mala fe en las negociaciones colectivas.

Una segunda cuestión propuesta por el Poder Ejecutivo ha sido la eliminación de la facultad de atenuación de los árbitros. La atenuación consiste en la posibilidad que tienen los árbitros de alterar el contenido de las propuestas finales que realizan las partes. En principio, nuestro sistema es uno que ha escogido que los árbitros no puedan alterar tales propuestas y deban elegir una de forma integral (modelo de oferta final), sin embargo, la misma Ley establece que, por su carácter de equidad, en los laudos se podrá atenuar las propuestas “extremas”.

Con el Proyecto de Ley N° 1436/2016-PE, el Poder Ejecutivo busca eliminar esta posibilidad bajo el entendido de que un modelo de oferta final (sin atenuación) contribuye con que las partes presente propuestas más reales y tengan prácticas que busquen arribar a acuerdos[3]. De esta manera, al saber las partes que los árbitros escogerán solo una propuesta en su integridad, se genera cierto grado de incertidumbre sobre el resultado del arbitraje, generando incentivos para que no se tenga que recurrir hasta este mecanismo, en el cual el resultado no puede ser controlado. Así, nuevamente, se busca desincentivar las prácticas de mala fe negocial.

Como se puede apreciar, las dos medidas (la causalización del arbitraje y la eliminación de la facultad de atenuación) tienen un mismo objetivo: desincentivar prácticas de mala fe. La pregunta que quisiera plantear es si esta suerte de doble desincentivo no podría, en alguna medida, alterar la eficacia de los instrumentos que se pretenden emplear para ello.

Por ejemplo, un empleador que sabe que ante prácticas de mala fe negocial, puede verse sometido a un arbitraje que optará por una solución integral, es consciente que antes de llegar a esa situación de incertidumbre (donde no controla en absoluto el resultado), deberá pasar previamente por todo un análisis de procedencia, donde se verificará la existencia de tales actos de mala fe. Considero que esta cuestión debiera ser analizada de cara a efectivizar los instrumentos mediante los que se busca desincentivar las prácticas de mala fe negocial.

3. ¿Conocemos el impacto real del arbitraje potestativo? La necesidad de mejorar el sistema de información sobre los arbitrajes laborales.

La tercera y última reflexión que me gustaría plantear está vinculada a una situación que ya ha sido advertida previamente. Actualmente, no sabemos cuántos conflictos se han sometido a un arbitraje ni cuántos laudos se han emitido.

En la exposición de motivos del Proyecto de Ley N° 1436/2016-PE presentado por el Poder Ejecutivo, se da cuenta de que en los años 2014 y 2015, la Dirección General de Trabajo del Ministerio de Trabajo y Promoción del Empleo (MTPE) registró más laudos que los presentados por los Anuarios Estadísticos del MTPE.

Mientras que en aquel documento se señala que en el 2014 y 2015 se registraron 32 y 23 laudos respectivamente, en el Anuario Estadístico del MTPE del año 2015, se reportan para el mismo período 27 y 10 laudos respectivamente.

Esta diferencia se puede ser acentuada si se toma en cuenta que es probable que existan muchos más laudos que no están siendo registrados por la Autoridad Administrativa de Trabajo. Frente a ello, el Decreto Supremo N° 009-2017-TR ha dispuesto la obligación de registrar los laudos emitidos por los Tribunales Arbitrales, estableciendo que de no hacerlo, los árbitros podrán ser separados del Registro Nacional de Árbitros de Negociaciones Colectivas del MTPE. Asimismo, se ha dispuesto que los laudos sean publicados trimestralmente en el portal web del MTPE.

Se ha señalado que la efectividad real de del arbitraje de oferta final (una de las medidas propuestas por el Poder Ejecutivo) debe ser medida a través del número de conflictos que son solucionados vía acuerdo de partes[4]. En esa línea, para poder medir el impacto del arbitraje en general, es necesario previamente conocer cuántos de estos conflictos son solucionados actualmente mediante dicha vía, o cuántos pretendieron ser solucionados así, y en el camino concluyeron mediante acuerdos. De lo contrario, los análisis que se realicen a partir de la información que el actual sistema de información del MTPE brinda serán solo parciales, respecto del total real de arbitrajes que se vienen desarrollando.


[1] Me refiero al Editorial del Diario El Comercio publicada el 23 de junio de 2016:

http://elcomercio.pe/opinion/editorial/editorial-arbitraje-225575

[2] Al respecto, véase el trabajo del profesor Miguel Canessa, donde expone de forma detallada cómo han evolucionado los pronunciamientos de los órganos de control de la OIT sobre el arbitraje potestativo, quien advierte que, para estos órganos, el arbitraje potestativo es una modalidad dentro del arbitraje obligatorio: CANESSA, Miguel. El arbitraje laboral en la negociación colectiva peruana, luces y sombras (Ponencia Libre). En: Libro del VII Congreso Nacional de Derecho del Trabajo y de la Seguridad Social de la SPDTSS, 2016.

[3] GIRAO, Juan Carlos. La facultad de atenuación en el arbitraje laboral económico de oferta final. Tesis para optar por el Título de Abogado. Pontificia Universidad Católica del Perú, 2016, pp.113-118.

[4] SOLTAU, Sebastián. “El arbitraje final en los EE.UU.”, En: Portal web Ius360°, 2016. Disponible en: http://www.ius360.com/columnas/el-arbitraje-de-oferta-final-en-los-ee-uu/. (Visita realizada el 5 de julio de 2017)

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