Por: Juan Miguel Labarthe, asociado del área de Recursos Naturales del estudio Rodrigo, Elías y  Medrano y ex miembro de la Asociación Civil THEMIS

Fuente de la imagen: Perú21

A raíz de la reciente pre-publicación por parte del Ministerio de la Producción de un proyecto de Decreto Supremo por el cual se autorizaría a una empresa peruana de capitales chilenos la adquisición de un terreno en Tacna ubicado dentro de los 50 kilómetros de la frontera entre Perú y Chile para construir un centro comercial, se ha avivado la discusión sobre un asunto que, en nuestra opinión, debió haberse zanjado hace ya buen tiempo: ¿Vale la pena continuar limitando la inversión extranjera en áreas limítrofes? ¿Acaso en pleno siglo XXI no es razonable, al menos, modificar o precisar los alcances de la limitación constitucional que impide a extranjeros invertir dentro de los 50 kilómetros de nuestras fronteras?

El artículo 71 de la Constitución establece que “dentro de cincuenta kilómetros de las fronteras, los extranjeros no pueden adquirir ni poseer por título alguno, minas, tierras, bosques, aguas, combustibles ni fuentes de energía, directa ni indirectamente, individualmente ni en sociedad, bajo pena de perder, en beneficio del Estado, el derecho así adquirido. Se exceptúa el caso de necesidad pública expresamente declarada por decreto supremo aprobado por el Consejo de Ministros conforme a ley.

Esta limitación a los extranjeros para realizar inversiones y adquirir propiedades en la zona fronteriza fue incluida, inicialmente y  con algunas variantes, en la Constitución de 1920, ante una constante preocupación de proteger la soberanía nacional en las zonas fronterizas. Sin embargo, consideramos que esta medida, en la forma en como está regulada, se encuentra desfasada para abordar los escenarios de inversión que se plantean hoy en día.

Como podemos apreciar, el artículo 71 de la Constitución permite autorizar proyectos que sean declarados de “necesidad pública”. Sin embargo, al menos para estos efectos, dicho concepto nunca fue adecuadamente precisado en normas de desarrollo constitucional, dejando en manos del gobierno determinar caso por caso si se trata de un supuesto de “necesidad pública”.

Por lo tanto, al no haberse fijado formalmente parámetros de razonabilidad o precisiones normativas para la adecuada aplicación de esta limitación, hoy en día no existe claridad respecto a la forma en la que deben ser resueltos, por ejemplo, asuntos como los siguientes: ¿Una empresa controlada por accionistas peruanos, pero en los que existen inversionistas extranjeros (así éstos tengan una participación mínima), debería estar sujeta a esta limitación constitucional? ¿Cómo se debería manejar el caso de las empresas que cotizan en alguna bolsa de valores, que por la dinámica bursátil pueden cambiar diariamente de accionistas, pudiendo las acciones ser adquiridas (momentáneamente o de manera permanente) por inversionistas extranjeros?

Dicho lo anterior, creemos que, a menos que existan razones muy sólidas que aconsejen denegar alguna inversión extranjera en zona de frontera (como podría ser, por ejemplo, razones de seguridad nacional, pero que se funden en motivos concretos y no especulaciones o suposiciones), el gobierno peruano no debería tener resistencia para autorizar proyectos de inversión extranjera en zona de frontera.

En el ámbito minero ello fue así hasta el 2009. Sin embargo, a partir del 2010, la postura del gobierno tuvo un cambio radical, el cual nunca fue explicado. La última autorización otorgada por el gobierno a una empresa extranjera para adquirir derechos mineros en zona de frontera fue expedida por Decreto Supremo No. 080-2009-EM del 19 de noviembre de 2009. Es decir, han pasado casi 8 años sin que se hayan autorizado nuevas adquisiciones, lo cual ha significado que se pierdan (o, en el mejor de los casos, se retrasen) una serie de oportunidades de inversión en las distintas zonas fronterizas del Perú. Conocemos de un significativo número de solicitudes presentadas por inversionistas extranjeros desde ya hace algunos años, las cuales han sido encarpetadas por el gobierno sin siquiera entrar a evaluar la viabilidad de la solicitud.

Siendo la minería una de las principales actividades económicas del país, no nos parece razonable que ninguna de las solicitudes presentadas por extranjeros en los últimos años (para adquirir derechos mineros con el objetivo de desarrollar proyectos en zona de frontera) haya sido evaluada por las autoridades competentes.

En lo que a minería se refiere, tomemos en cuenta que, por ejemplo, según cifras oficiales, de los proyectos mineros que actualmente se encuentran en cartera para el 2017, únicamente el 9.5% es financiado por inversionistas peruanos[1], mientras que el 90.5% restante comprende la participación de inversionistas extranjeros. Así las cosas, para una industria como la minera, donde la inversión extranjera es de vital importancia, resulta imperativo que se modifiquen o precisen los alcances del artículo 71 de la Constitución, a fin de que resulte viable realizar proyectos inversión extranjera en zona de frontera.  Esta norma (o su aplicación), sin embargo, no debería ser revisada solamente en beneficio de la industria minera, ya que son muchas otras las actividades que pueden desarrollarse en zonas de frontera y que pueden generar beneficios significativos para quienes habitan esas zonas.

Todo parece indicar que la falta de otorgamiento de las autorizaciones se debería a una política adoptada por los últimos gobiernos, los cuales, para evitar posibles cuestionamientos a sus decisiones, han preferido dejar de lado cualquier inversión extranjera en zona de frontera.

Si bien la pre-publicación por parte del Ministerio de la Producción del proyecto de Decreto Supremo al que nos referimos al iniciar este artículo parecería anticipar que la postura del gobierno está cambiando y está apostando por permitir nuevamente la inversión extranjera en la zona de frontera, mientras no se publique formalmente el Decreto Supremo y las autoridades no empiecen también a resolver las otras solicitudes que actualmente se encuentran encarpetadas, nada está dicho.

 


[1]http://www.minem.gob.pe/minem/archivos/file/Mineria/INVERSION/2017/CARTERA07_2017.pdf

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