Por Mariana Delgado, asociada del área de Recursos naturales del Estudio Rodrigo, Elías & Medrano y asociada extraordinaria de Themis.

Recientemente se publicó el proyecto de Reglamento del Procedimiento Sancionador del Organismo de Evaluación y Fiscalización Ambiental – OEFA que , de ser aprobado, reemplazaría a aquel cuyo Texto Único Ordenado fue aprobado por Resolución de Consejo Directivo N° 045-2015-OEFA-PCD (el “TUO”) y que está actualmente vigente.

El Proyecto en cuestión, si bien no es extenso, está cargado de novedades – algunas positivas y otras no tanto. Por ejemplo, destacan aquellas referidas a: (i) el plazo aplicable para la presentación de los descargos, así como a la posibilidad de solicitar prórroga para su presentación; (ii) la determinación de la multa; y, (iii) la reducción de esta por pronto pago y por reconocimiento expreso de responsabilidad.

En primer lugar, destaca la drástica reducción del plazo para la presentación de los descargos. En efecto, este pasaría a ser de 20 días hábiles improrrogables a 5 días hábiles, con la posibilidad de solicitar prórroga por única vez y por un plazo adicional que no exceda de 5 días hábiles.

Con arreglo a lo anterior, un aspecto positivo a resaltar es que el Proyecto contempla la posibilidad de solicitar prórroga. Recordemos que la facultad de solicitarla se eliminó con la derogación de la Resolución de Consejo Directivo N° 003-2011-OEFA/C (el “Reglamento PAS 2011”). Sin embargo, el Proyecto no especifica: (i) si la prórroga sería automática o si, por el contrario, deberá ser expresamente concedida por la autoridad; ni, (ii) si el otorgamiento de la prórroga estará sujeto a causa justificada, como sí lo señalaba el Reglamento PAS 2011.

Un aspecto evidentemente negativo es que regresaríamos al plazo de 5 días hábiles para la presentación de descargos, el cual fue regulado por última vez en el Reglamento PAS 2011. Nos llama especialmente la atención que se pretenda volver a dicho plazo, incluso considerando la posibilidad de solicitar prórroga, pues en la Exposición de motivos de la Resolución de Consejo Directivo N° 012-2012-OEFA-CD – que finalmente derogó al Reglamento PAS 2011 – se señaló, al referirse a la modificación del plazo aplicable a la presentación de descargos, así como a otras modificaciones referidas a la tramitación del procedimiento, que: “[e]stas modificaciones están dirigidas a potenciar un análisis riguroso de la materia controvertida teniendo en cuenta la complejidad que muchas veces tiene los temas ambientales”. Sorprende entonces que se pretenda regresar a una fórmula que, como es evidente, no permitía realizar un análisis riguroso de la materia ambiental. Es más, en la Exposición de motivos del Proyecto no se realiza mayor análisis sobre este cambio, pues únicamente se señala que: “el plazo para la presentación de descargos ha sido reducido de veinte (20) días a un plazo mínimo de cinco (5) días hábiles, de conformidad con lo dispuesto en el numeral 3 del artículo 253 del TUO de la LPAG (…)”. Cabe señalar que el numeral 3 del artículo 253 del Texto Único Ordenado de la Ley del Procedimiento Administrativo General establece un mínimo  – que, justamente es de 5 días hábiles –, más no un máximo.

En segundo lugar, el Proyecto señala que la determinación de la multa a ser impuesta no podrá ser mayor al 10% del ingreso bruto anual percibido por el infractor el año anterior a la fecha en que se cometió la infracción. Para tales efectos, el administrado deberá acreditar – en el escrito de descargos – el monto correspondiente al referido ingreso bruto anual. Al respecto, el Proyecto no señala qué documentos deberán ser presentados por el administrado para acreditar esto. ¿Bastaría entonces con la presentación de una declaración jurada sobre los ingresos brutos anuales o será necesario, por ejemplo, que se presenten los estados financieros correspondientes?

Es importante recordar que el Tribunal Constitucional ha reconocido que la reserva tributaria es un derecho cuya titularidad puede ser ejercida por una persona jurídica[1]. Asimismo, ha reconocido que la reserva tributaria es una manifestación del derecho a la intimidad y que, en ese sentido, “despliega sus efectos en [una] doble vertiente (…), esto es, desde una perspectiva negativa y una positiva. Desde el punto de vista negativo, las personas jurídicas tienen el derecho de no ser perturbadas a través de la exigencia de información que corresponden a su (…) reserva tributaria. En su dimensión positiva, las personas jurídicas tienen el derecho de controlar el flujo de la información o de los datos que les conciernen.”[2] En ese sentido, consideramos que se deberá evaluar a profundidad el tipo de información que deberá ser presentada por el administrado, con la finalidad de evitar que el derecho a la reserva tributaria se vea afectado.

Además, el Proyecto señala que el tope al que nos hemos referido no será aplicable cuando el infractor no ha acreditado su ingreso bruto anual. Entonces, ¿qué sucede en aquellos casos en los que no se ha acreditado el ingreso bruto anual al momento de los descargos? ¿El administrado estará impedido de impugnar el monto de la multa que supere ese tope por el solo hecho de no haber acreditado su ingreso bruto anual al momento de presentar sus descargos? El Proyecto no es claro en ese sentido.

Adicionalmente, se debería evaluar la posibilidad de acreditar el último ingreso bruto anual disponible del administrado, pues el Proyecto señala que se deberá acreditar el ingreso bruto anual correspondiente al año anterior a la fecha en la que se cometió la infracción. Entonces, si la infracción fue cometida cuatro años atrás, el administrado deberá acreditar su ingreso bruto anual de hace cinco (5) años. Como es evidente, la situación económica de una empresa, en ese lapso de tiempo, podría haber cambiado drásticamente, ya sea para bien o para mal.

Un aspecto muy positivo del Proyecto es que incluye – por primera vez, desde que se creó el OEFA – la posibilidad de obtener una reducción de hasta el 50% de la multa, si el administrado reconoce expresamente su responsabilidad. Sin embargo, ni el Proyecto ni la norma se pronuncia sobre la posibilidad de impugnar el monto de la multa impuesta. Consideramos que el reconocimiento de responsabilidad debe ser independiente de la facultad de impugnar el monto de la multa, más aún si consideramos que los criterios para determinarlo pueden estar sujetos a interpretación.

Respecto a la reducción de la multa por pronto pago, este beneficio ya estaba incluido en el TUO. Sin embargo, el Proyecto propone reducirlo de 30% a 10%. La Exposición de motivos no se pronuncia sobre este cambio, pero consideramos que se estaría buscando incentivar el reconocimiento de responsabilidad para acceder a mayores descuentos, antes que incentivar la reducción de multas por pronto pago. Esto tiene sentido si consideramos que el reconocimiento de responsabilidad ahorra recursos al Estado.

Así, en base a lo anteriormente señalado, el Proyecto – si bien contiene aspectos positivos– debe ser revisado y evaluado a profundidad, pues existen ciertos puntos que deben ser aclarados para lograr un procedimiento realmente eficiente, razonable y sobre todo, justo.

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[1] Sentencia N° 4972-2006-PA/TC, fundamento 14.

[2] Sentencia N° 00009-2014-PI/TC, fundamentos 11, 12, 13, 14, 15 y 16.

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