Por José Rodrigo López Castro, estudiante de la Facultad de derecho de la PUCP y ex-miembro de la Comisión de Publicaciones de la Asociación Civil THEMIS.

INTRODUCCIÓN

Una de las principales virtudes del arbitraje es la celeridad y eficiencia. Sin embargo, existía un supuesto que hacía que dichas ventajas resulten afectadas. Dicho supuesto se presentaba en el caso de que una de las partes requiriera una medida cautelar antes de que el Tribunal Arbitral estuviese constituido.

Este año, el reglamento de la Cámara de Comercio de Lima incorporó por primera vez en el Perú, la figura del árbitro de emergencia. De ese modo, se pretende facilitar el accionar de las partes que deseen obtener una medida cautelar antes de constituido el Tribunal Arbitral.

Pero, ¿quién es este nuevo personaje? “el árbitro de emergencia es una persona que usualmente es fijada por la institución arbitral involucrada, que otorga medidas provisionales antes de la formación del Tribunal.”[1]

Como hemos podido observar aparece un nuevo personaje, el denominado “árbitro” de emergencia, en ese sentido, nos preguntamos si este es un árbitro, o si, por el contrario, se trata de un personaje distinto.

Haciendo un repaso histórico, debemos tomar en cuenta que en un inicio a este personaje se le denominó “referee”. Ello fue en 1990, cuando la Cámara de Comercio Internacional lanzó su “Procedimiento de Arbitraje Pre-Arbitral”, sin duda, el primer intento por parte de una institución de arbitraje para proporcionar un procedimiento de emergencia antes de la constitución del tribunal”.[2] Dicha regulación tuvo una serie de problemas prácticos con la ejecución, pues se cuestionaba la autoridad del denominado “referee”. Por ello, se modificaron reglas y el antes “referee” pasó a denominarse “árbitro”. “Ahora todas las principales reglas de arbitraje usan la palabra <árbitro> en su nomenclatura de arbitraje de emergencia”[3] Ello, quizá en búsqueda de “persuadir a las cortes que la decisión de un árbitro de emergencia es la decisión de un <árbitro>.”[4] Lo cual, evidentemente, tiene relación con conseguir la ejecución de lo dictaminado.

Teniendo en cuenta los antecedentes del origen de su nombre, a continuación, haremos un repaso de las características de los árbitros, en comparación con las características de este nuevo personaje denominado “árbitro” de emergencia, con la finalidad de determinar, si se trata de lo mismo, o sí quizá debería este nuevo personaje recibir una nueva nomenclatura.

¿REALMENTE ÁRBITRO?

La definición

El DRAE define al árbitro como (i) una persona  que puede hacer o decidir algo por sí sola sin dependencia de otra y (ii) una persona reconocida o designada por las partes que resuelve un conflicto o concilia intereses[5]. Por su lado, el profesor francés CLAY señala que “el árbitro es un juez privado designado por quienes desean que resuelva su disputa”.[6] Entonces, en consecuencia, “el árbitro deriva sus poderes de la voluntad de las partes expresada en el acuerdo de arbitraje, dentro de los límites establecidos por el ordenamiento jurídico aplicable.”[7] De todo lo antes descrito, podemos concluir que será árbitro quien haya sido designado por las partes y este tendrá la misión de resolver la controversia existente entre las partes que los designaron.

Sobre los rasgos distintivos de lo que es un árbitro, algunos autores consideran lo siguiente:

  • Sobre lo que resuelven, “los árbitros están facultados para decidir en lugar de los tribunales y, por tanto, para resolver una controversia con un laudo que tiene efectos comparables a los de una sentencia.”[8]
  • Sobre la designación, “las partes tienen derecho a decidir quién será ‘su’ árbitro. Lo anterior es un resultado natural del carácter consensual del arbitraje. En la medida en que la legitimidad del arbitraje descansa en la confianza depositada en los árbitros, nace el derecho de las partes de designar el o los árbitros que reúnan dicha cualidad.”[9]

Aquí encontramos una primera dificultad, pues el denominado “árbitro” de emergencia no resuelve una controversia y generalmente, no es designado por las partes.

El “árbitro” de emergencia no resuelve una controversia, pues dicta únicamente medidas cautelares. Las mencionadas medidas no resolverán la controversia, ya que solo buscan garantizar los efectos de lo que resolverá el tribunal, ya constituido, mediante laudo con posterioridad. CALAMANDREI, describió de forma simbólica la función de las medidas cautelares como “las fuerzas de protección destinadas a mantener las posiciones hasta el momento de la llegada del grueso del ejército, a fin de evitar a este las pérdidas mayores que le costaría la reconquista de las posiciones perdidas”[10]. En consecuencia, debido a que las medidas cautelares son instrumentales no debe considerarse que el “árbitro” de emergencia resuelve una disputa o controversia.

El “árbitro” de emergencia no es designado por las partes. El Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima y la mayoría de reglamentos internacionales[11], disponen que el “árbitro” de emergencia será designado por la institución. Si bien es cierto que en el arbitraje las partes pueden disponer que sea la institución arbitral a la que se someten quien designe a los árbitros, en este caso, notamos que por default son las instituciones arbitrales quienes tendrán a cargo la elección del nuevo personaje.  Es claro que el hecho de que no sea designado por las partes no es negativo, ya que esto viene ligado al contexto en el que aparece esta figura, en el cual el tiempo apremia, pues como sabemos, lo que resuelve un “árbitro” de emergencia es un pedido cautelar. Sin embargo, el modo de designación constituye una diferencia con respecto a la forma de designar árbitros.

Los requisitos  

En este punto podemos notar una similitud, pues tanto el árbitro como el “arbitro” de emergencia comparten los mismos requisitos. Así, ambos comparten el requisito de ser independientes e imparciales. Dichos requisitos son fundamentales para el ejercicio de la función de árbitro, puesto que se entiende que, “la imparcialidad y la independencia son la condición sine qua non de la capacidad de actuar como árbitro.”[12]

Sobre la independencia, esta es descrita en relación a los árbitros como “la esencia de su función jurisdiccional”[13].  Esto debido a que, por independencia se entiende la ausencia de un vínculo entre el árbitro y una de las partes o el asunto objeto de la controversia, mientras que la imparcialidad implica la ausencia de preferencia de una de las partes en el arbitraje o a una postura en el asunto en particular.”[14]

En este caso, podemos notar que la misma exigencia de imparcialidad e independencia que se requiere al árbitro también lo es para el “árbitro” de emergencia. Ello es de suma importancia debido a la trascendencia que tiene el dictado de una medida cautelar.

Sobre lo que resuelven

“El papel de los árbitros es resolver todas las cuestiones controvertidas mediante una o varias decisiones y expresar esas decisiones en un documento sujeto a ciertos requisitos formales y que se conoce como laudo arbitral.”[15] Los árbitros plasman sus  decisiones y resuelven la controversia mediante laudos. Estos a su vez, tienen ciertas características.

El artículo 59 de la Ley de Arbitraje regula los efectos del laudo y le otorga la calidad de definitivo, inapelable, de obligatorio cumplimiento y que produce cosa juzgada. De lo descrito podemos deducir que, “emitido el laudo arbitral, los asuntos que fueron resueltos por dicho laudo, no podrán ser revisados o ser objeto de nuevo juicio o arbitraje”.[16]

Sin embargo, debemos señalar que lo decidido tendrá dicho efecto solo frente a quienes participaron del proceso arbitral, así “el laudo tiene la autoridad de cosa juzgada entre las partes que concluyeron el convenio arbitral.”[17]

 Los “árbitros” de emergencia según el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima no emiten laudos, sino decisiones. Dicha denominación no es generalizada, pues a nivel internacional lo resuelto por los árbitros de emergencia recibe diversas acepciones. “… Algunas de las reglas estipulan que las decisiones se toman sólo en forma de órdenes…otras reglas de arbitraje facultan a los árbitros de emergencia para “laudar” medidas de emergencia”.[18] Es decir, a nivel internacional las decisiones de los árbitros de emergencia llevan el nombre de orden o laudo, según el reglamento de arbitraje. Como ya señalamos en otra oportunidad, consideramos adecuado que el Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima haya designado como “decisiones” a lo resuelto por los árbitros de emergencia.[19]  Aquí existe una diferencia, pues lo resuelto por el “árbitro” de emergencia no contará con los atributos de lo resuelto por un árbitro en sentido estricto.

Debemos tener en cuenta que, “por su naturaleza, el papel del árbitro de emergencia es ofrecer una solución temporal hasta la formación del Tribunal Arbitral. También es posible que este, una vez nombrado, pueda revocar la orden o la concesión provisional del “árbitro” de emergencia. En consecuencia, la decisión de un “árbitro” de emergencia no es una decisión final en el sentido cotidiano.”[20] Ello contrasta con las características que se le otorgan al laudo.  Así, lo que determine el árbitro es de carácter permanente; mientras que, lo que resolverá el “arbitro” de emergencia no lo es. Ello se debe a que el contenido de su decisión es una medida cautelar, la cual por naturaleza no tiene vocación de permanencia, pues estas son provisionales.  Como ya se mencionó, debemos notar que las decisiones emitidas por un árbitro no podrán ser modificadas, la única opción es que el laudo sea declarado nulo en el Poder Judicial mediante recurso de anulación. Por su parte, lo decidido por un árbitro de emergencia podrá ser revocado o modificado por el Tribunal Arbitral una vez que éste se encuentre constituido.

CONCLUSIONES

Si bien el desarrollo y la búsqueda de la eficiencia hacen que cada vez aparezcan nuevos personajes o instituciones en el Derecho, ello no debe generar temor, y menos el hecho de no encontrar un concepto ya existente en el cual encasillar lo nuevo.

Como hemos podido apreciar, el “árbitro” de emergencia cuenta con algunas diferencias con respecto a lo que normalmente se denomina árbitro. Sin embargo, debemos tomar en cuenta que algunas de ellas, se basan en la naturaleza de la decisión que este va a dictar.

Pretender que las decisiones del árbitro de emergencia sean permanentes como las de un árbitro sería un ilógico, puesto que el nuevo personaje dicta medidas cautelares que, como ya se mencionó, son por naturaleza provisionales.

Quizá la diferencia más marcada se encuentra en el hecho de que el Tribunal Arbitral, una vez constituido, pueda dejar sin efecto o modificar la medida tomada por el árbitro de emergencia. Ello, escapa totalmente de lo que se entiende por el desenvolvimiento de un árbitro en sentido estricto, pues los árbitros a comparación de los jueces, entre sus muchas diferencias, se distinguen por el hecho de que sus decisiones son inimpugnables, es decir, no se podrá revisar el fondo de sus decisiones. El único modo de revisión de la decisión de un árbitro es mediante el recurso de anulación y ello se puede activar únicamente por fallas en el procedimiento arbitral. Incluso, cuando en el arbitraje el árbitro o el tribunal dicta medidas cautelares, estas son provisionales y únicamente podrán ser modificadas por quienes las dictaron.

Por otro lado, es claro que los “árbitros” de emergencia no resolverán la controversia, puesto que esa no es su labor. Esta figura está pensada para proporcionar, en caso las partes lo requieran, medidas cautelares antes de la constitución del Tribunal Arbitral.

En conclusión, debemos notar que cada figura en el Derecho cumple una determinada función, en ese sentido, se podría calificar al “árbitro” de emergencia como un árbitro sui generis, puesto que, si bien comparte ciertas características del árbitro, debido a la labor que se le ha encomendado muestra algunas diferencias marcadas. Sin embargo, no debe perderse de vista que tanto el “árbitro” de emergencia, así como el árbitro en sentido estricto, son productos de la autonomía de la voluntad.

Lo importante no es la nomenclatura exacta que reciba la figura, sino que esta sea útil para el fin para el que fue creado. En este caso, la del “árbitro” de emergencia, su fin es hacer del arbitraje un método de resolución de controversias más eficiente, completo y seguro para las partes que recurren a él.


[1] VARIYAR, Nikhil. “Tribunal-ordered interim measures and emergency arbitrators: recent developments across the world and in India”. En: Indian Journal of Arbitration Law. Volume 4. Pp. 36. 2006. (Traducción libre)

[2]  BU, Riu. “Emergency arbitrator procedure and open-list arbitrator appointment under the new chine (shangai) pilot free trade zone arbitration rules: dawn of a new era?. En: U. of Pennsylvania East Asia Law Review. Vol. 10. Pp.75. 2014-2015. (traducción libre).

[3] SANTENS Ank y Kudma, Jaroslav. “The estate of play of enforcement of emergency arbitrator decisions”. Journal Internarnational Arbitration. Pp. 12. 2017. (Traducción libre).

[4] SANTENS Ank y Kudma, Jaroslav. “The estate of play of enforcement of emergency arbitrator decisions”. Op. cit. 12. 2017. (Traducción libre).

[5] Diccionario de la Real Academia de la lengua española. pp. 132. Vigésimo Séptima edición. 2010.

[6] CLAY, Thomas. L´arbitre, Dalloz, Nouvelle Biblithèque de Thèses, 2001, pg. 18. (traducción libre).

[7] BERNARDINI, Piero. “Role of the international arbitrator”. Arbitration International. Volume 2. Number 2. Pp.114. 2004. (traducción libre).

[8] POUDRET, Jean Francois y BESSON, Sebastien. “Comparative law of international arbitration”. Thomas: London.  Pp. 9. Second edition. 2007. (Traducción libre).

[9] GONZALEZ DE COSSIO, Francisco.  “Arbitraje”. Editorial Porrúa: México. Pp. 416. 2011.

[10] CALAMANDREI, Piero. “Introducción al Estudio Sistemático de las Providencias Cautelares”. Traducido por: Santiago Sentis Melendo. p. 61. 1945.

[11]  Reglamento de Arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima:

      “Artículo 3, 1: El consejo nombra a un árbitro de emergencia seleccionado entre los que integran el Registro de Árbitros del Centro en el plazo de dos días luego de la recepción de la solicitud.”

      Artículo 2 del Apéndice V del Reglamento de Arbitraje de la CCI: “El presidente nombrará un árbitro de emergencia en el menor tiempo posible, normalmente dentro de un plazo de dos días desde que la Secretaría haya recibido la petición.”

      SIAC RULES – Emergency. Shedule 1. Rules, 3: “Si  se decide que se debe aceptar la solicitud de medidas provisionales de emergencia, el Presidente procurará nombrar a un Árbitro de Emergencia en el plazo de un día desde la recepción por el Registrador de dicha solicitud y el pago de la tasa de administración y los depósitos”. (Traducción libre).

[12] RAESCHKE-KESSLER, Hilmar. “The arbitrator as settlement facilitator”. Arbitration Internationational. Volume 21. Number 4. Pp. 524. 2005. (traducción libre).

[13] CLAY, Thomas. L´arbitre, Dalloz, Nouvelle Biblithèque de Thèses, 2001, pg. 281. (traducción libre).

[14]  GONZALEZ DE COSSIO, Francisco. Op. Cit.  426.

[15] GAILLARD, FOUCHARD, GOLDMAN. “International Commercial Arbitration”. Emmanuel GAILLARD y Jhon SAVAGE (Editors). Pp. 745. 1999. (traducción libre)

[16] ARAMBURU, Manuel. “Efectos del laudo”. En: Comentarios a la ley peruana de arbitraje. Pp. 672. 2011.

[17] BOISSÉSON, Matthieu. “Le droit francais de l’arbitrage”. Gln éditions. Francia. Pp. 331. 1990.  (traducción libre)

[18] FRY, Jason. “The emergency arbitrator- flawed fashion or sensible solution?” Op cit. pps. 189-190. 2013. (traducción libre).

[19] Para mayor información revisar: LÓPEZ, José Rodrigo. “La regulación del árbitro de emergencia en el reglamento de arbitraje de la Cámara de Comercio de Lima”. Disponible en: http://enfoquederecho.com/procesal/la-regulacion-del-arbitro-de-emergencia-en-el-reglamento-de-arbitraje-de-la-camara-de-comercio-de-lima/

[20] GAFFARI, Amir y WALTERS Emmylou. “The emergency arbitrator: the dawn of new era?” En: Arbitration International. Volume 30. Pp. 159-160. 2014. (Traducción libre).

DEJA UNA RESPUESTA

Please enter your comment!
Please enter your name here