Por Natalia Martínez, estudiante de la Facultad de Derecho de la PUCP y miembro del Consejo Editorial de Enfoque Derecho.

Durante 18 días, Jadiyetu El Mohtar, activista saharaui, permaneció en el aeropuerto Jorge Chávez, ya que la Superintendencia de Migraciones se negó a reconocer su ingreso como diplomática a territorio peruano. La también ciudadana española indicó que se le impidió la salida del aeropuerto y se le brindó la opción de tomar un vuelo gratuito de regreso a España el cual rechazó; mientras la Superintendencia refiere que la activista no se encontró retenida en ningún momento y que se le ofreció el ingreso como turista con condición de que no ejerza actividades políticas que no le corresponden, a lo que ella se negó.

El abogado de Jadiyetu El Mohtar presentó un Habeas Corpus para invalidar la resolución emitida por la Superintendencia de Migraciones, la cual restringía su ingreso al país como embajadora de la República Árabe Saharaui Democrática. Es importante recordar que el Habeas Corpus es una garantía constitucional que procede ante el hecho u omisión, por parte de cualquier autoridad, funcionario o persona, que vulnera o amenaza la libertad individual o los derechos constitucionales conexos. Es así que para este caso es necesario desarrollar el derecho a la libertad individual en su forma de derecho al libre tránsito, comprendido explícitamente en la Constitución.

El derecho al libre tránsito está reconocido en el artículo 2 numeral 11 de la Constitución como el derecho de toda persona a elegir su lugar de residencia, a transitar por el territorio nacional, y a salir y entrar en él, salvo limitaciones por razones de sanidad, mandato judicial o aplicación de la ley de extranjería.

El Tribunal Constitucional, en el EXP. N.° 00605-2008-PA/TC LIMA, reconoce que el derecho de libre tránsito no solo aplica para los ciudadanos peruanos, sino también para los extranjeros y, como tal, se deben establecer las garantías necesarias para el libre desarrollo de este derecho no solo fundamental, sino fundante. Es decir, este derecho es presupuesto del ejercicio de otros derechos fundamentales, ya que su actuación está intrínsecamente relacionada con el derecho de desarrollo de la libre personalidad; en tanto el primero permitirá el desempeño del ser humano en virtud de este.

Este derecho comprende, en primer lugar, que los nacionales puedan elegir libremente el lugar en el cual desean establecerse dentro del país; en el caso de los extranjeros regulares, el lugar determinado dentro del país en el que residan de manera continua. En segundo lugar, establece el derecho de los peruanos de permanecer en territorio nacional sin que puedan ser expulsados arbitrariamente. Finalmente, comprende el derecho de salir de cualquier Estado, derecho válido tanto para nacionales como a extranjeros.

Así, el derecho al libre tránsito comprende no solo una esfera positiva que habilita a nacionales y a extranjeros -en situación regular migratoria- elegir libremente un domicilio y transitar entre y dentro de los países de manera libre, sino también una negativa que genera obligaciones al Estado. Esto último funciona a manera de garantía para las personas; ya que, impide que se fuerce a los ciudadanos a movilizarse de manera arbitraria o prohibir su libre tránsito.

Como todo derecho, el derecho al libre tránsito no es absoluto, sino que tiene límites establecidos tanto por la Constitución como por las leyes. Según la Carta Magna, puede ser restringido por motivos de sanidad, mandato judicial o por aplicación de la ley de extranjería. En el primer caso, las razón es justificada y legítima en tanto se trata de resguardar un bien público que es la integridad de la ciudadanía de verse afectada por alguna enfermedad. Luego, observamos la restricción por mandatos judiciales que debe ser establecida por la autoridad competente en el ejercicio de sus funciones y con las garantías necesarias tanto para nacionales como extranjeros. Los mandatos judiciales que restringen la libertad de tránsito son expedidos con motivo de impedir la salida del territorio nacional, expatriación o repatriación de nacionales, o expulsión de extranjeros. Finalmente, la tercera limitación es por aplicación de la Ley de extranjería.

Es importante mencionar aquí que la Ley de extranjería se funda en que no existe propiamente el derecho a ingresar a un país, por lo que las diferentes Naciones, en ejercicio de su soberanía, pueden trazar límites para el ingreso de extranjeros a su territorio.

En el caso de la activista Jadiyetu El Mohtar, la Superintendencia de Migraciones -entidad competente -negó en un primer momento su ingresó al país por motivos explícitamente comprendidos en la Ley de Extranjería. Esta última indica en su artículo 63°, sobre la cancelación de permanencia o residencia, que la restricción procede en tres supuestos, uno de los cuales es realizar actos contra la Seguridad del Estado, El Orden Público Interior y la Defensa Nacional.

Esta es la razón que sustenta la decisión inicial de la Superintendencia de Migraciones que indica que, en fechas anteriores, El Mohtar llegó al país a realizar actividades políticas con un visado correspondiente a turismo. Las actividades supuestamente diplomáticas que realizó la activista están impedidas de realizar en condición de turista y no están reconocidas por la Cancillería de la República, ya que esta no mantiene relaciones internacionales con la República Árabe Saharaui Democrática.

Mediante un comunicado, la Superintendencia de Migraciones indica cómo se manejó la situación de la activista y manifestó que el motivo por el cual no se le dejó ingresar al país en un primer momento fueron las actividades políticas no autorizadas que realizó en su anterior instancia y “por haber quebrantado el orden público nacional (…) presentándose como turista española, cuando su propósito fue ejecutar actividades políticas públicas, arrogándose la condición de Embajadora”. Luego, se le ofreció un vuelo de retorno a España, lo que también va acorde con el marco legal y constitucional que establece el Estado peruano que reserva el ingreso de ciudadanos extranjeros por razones justificadas y que no atenten contra los Derecho Humanos. Finalmente, la Superintendencia de Migraciones decidió impedir el ingreso y que Jadiyetu El Mohtar retorne a España después de más de dos semanas en el aeropuerto.

En conclusión, este caso debe ser motivo para que los jueces tomen en consideración todas las dimensiones del derecho al libre tránsito y cómo se configura de manera especial para los ciudadanos extranjeros y cuáles son los límites que se comprende en tanto la situación migratoria irregular y regular de estos últimos. Todo ello en un especial contexto de movilización social entre países, dentro del cual el Perú se posiciona como uno de los destinos más frecuentes.

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