Por: Joe Navarrete, abogado asociado del estudio Payet, Cauvi, Rey, Pérez & Abogados.

  1. Introducción

El artículo 2 de la Ley General de Sociedades establece que “toda sociedad debe adoptar alguna de las formas previstas en esta ley”. La referida disposición se encarga de regular lo que en Italia ha sido denominado por Francesco GALGANO como el “cierre del sistema”[1]. En virtud de dicha disposición, todas las formas de organización que deseen adoptar los particulares a través de una sociedad deberán ser de manera necesaria una de las formas sociales (o tipos) señalados en la Ley General de Sociedades; no permitiéndose por tal motivo la adopción de sociedades atípicas ni la combinación de las características legales de dos o más tipos societarios.

En buena cuenta, lo que existe en nuestro ordenamiento es, al igual que en caso de los derechos reales, un principio de numerus clausus respecto de la creación de tipos societarios.

  1. Regulación en ordenamientos extranjeros: Italia y España

En relación con aquello, GALGANO señala al comentar el artículo 2249 del Código Civil italiano de 1942[2] que “(e)l sistema de las sociedades se presenta, (…), como un sistema cerrado, pues si bien las partes pueden elegir entre los diversos tipos de sociedad previstos en el Código Civil, sin embargo no pueden utilizar tipos de sociedades distintos de los expresamente previstos”[3]. Asimismo, prosigue señalando que aquello implica “la inadmisibilidad de sociedades atípicas, y que de este modo introduce una excepción a los principios generales sobre la autonomía contractual y, en particular, al principio según el cual “las partes pueden estipular contratos que no pertenezcan a los tipos que tengan un régimen particular, con tal que estén dirigidos a realizar intereses que merecen protección de acuerdo con el ordenamiento jurídico” (art. 1322, apartado 2)”[4],

En el mismo sentido, CAMPOBASSO[5] señala que “los tipos de sociedad constituyen en efecto un número cerrado y no son admisibles sociedades atípicas dado que el contrato de sociedad está destinado a producir efectos no solo frente a las partes sino también frente a terceros. Exigencias de tutela de estos últimos y, más en general, del ordenado desenvolvimiento de la vida económica inducen por esto al legislador a prohibir la posibilidad de constituir tipos de sociedad nuevas o desconocidas.”

He aquí, tanto en el ordenamiento italiano como en nuestro ordenamiento jurídico, tal como se recordará de la lectura del artículo 2 de la Ley General de Sociedades, una evidente limitación a la autonomía privada.

Ahora, si bien en nuestro ordenamiento no existe una norma jurídica como el artículo 1322 del Código Civil italiano referida anteriormente en la cita de CAMPOBASSO, es aceptado en nuestro medio que los particulares en uso de su autonomía privada, en general, y de la libertad contractual, en particular, pueden celebrar contratos que no se correspondan con un tipo establecido en el Código Civil o en alguna ley especial, siempre que se cumplan las directrices del ordenamiento jurídico.

Teniendo en cuenta lo anterior, en principio, si no existiera la disposición contenida en el citado artículo 2 de la Ley General de Sociedades, los particulares podrían haber tenido la potestad de crear nuevas “formas sociales”, modificar de manera sustancial el régimen actual o realizar combinaciones entre las “formas típicas”. Todo aquello a fin de crear una Sociedad que sirva y se acomode mejor a las necesidades de los socios, situación que se ve limitada debido a que el artículo 2 de la Ley General de Sociedades señala el numerus clausus cuando de formas sociales se trata.

Es decir, contamos con un sistema, al igual que en Italia o España, por citar dos ejemplos cercanos, que prohíbe la creación de Sociedades atípicas distintas a las reguladas por el ordenamiento societario. En palabras de BROSETA PONT[6], “(l)a “atipicidad” en Derecho de sociedades tan sólo puede admitirse respecto de la posibilidad de apartarse del régimen legal dispositivo previsto para cada sociedad (a través de pactos entre los socios inscritos en el Registro Mercantil), siempre que eso no suponga desvirtuar el tipo (p. ej.: no cabría articular una sociedad colectiva con responsabilidad limitada de los socios por deudas sociales), pero la “atipicidad” no puede ir tan lejos como para crear por la voluntad de las partes tipos sociales no previstos por el legislador.”

  1. Argumentos y crítica

Aquello, como ya se dijo, representa una limitación a la actuación de los particulares al momento de querer organizarse y de querer realizar la satisfacción de sus intereses. En mi opinión dicha limitación no tiene ningún sustento por lo que constituye una limitación irrazonable a la autonomía privada al limitar las opciones que los particulares tienen o tendrán al momento de decidir cómo se organizan.

Y es que así como en otro tiempo, “el formalismo y la tipicidad de los “contratos” antiguos entorpecían el mercado y obstaculizaban el desarrollo económico”[7] impidiendo el desarrollo de los, denominados, “poderes “creadores” de la burguesía mercantil”[8], hoy por hoy el numerus clausus para las formas societarias establecidos en nuestra Ley General de Sociedades, y en otros ordenamientos jurídicos, tal como se ha visto, terminan constituyendo una seria e injustificada limitación a la configuración de relaciones patrimoniales entre los privados al momento de decidir cómo y de qué forma organizarse para el desarrollo de determinada actividad.

En respaldo de la tipicidad de las formas societarias se ha invocado la “seguridad de los negocios”. En el dicho sentido, ELÍAS LA ROZA[9] señala que aquella “exige formas societarias conocidas, uniformes y dúctiles (sic). En otras palabras, la realidad ha demostrado que es indispensable una disciplina legislativa con respecto a los tipos de sociedad.” Y luego concluye: “(p)or ello, la doctrina y el derecho comparado se inclinan categóricamente por la tipicidad.”

Aquella consideración no puede ser compartida debido a que la referida “seguridad de los negocios” se encuentra debidamente tutelada en la publicidad de los pactos o formas especiales de sociedad que serán reflejados a través de la inscripción en Registros Públicos. La publicidad frente a terceros de las características peculiares de determinada Sociedad encuentra respaldo en la inscripción que se debe realizar en el Registro Público correspondiente a fin de obtener la personalidad jurídica y el régimen de patrimonialidad perfecta. He allí el lugar donde se resguarda la seguridad a la que hacía referencia el maestro ELÍAS y no en la limitación de la autonomía de los privados.

Ahora bien, aquella prohibición, es decir la de crear sociedades atípicas, se ve “burlada” por la segunda parte del artículo 2 de la Ley General de Sociedades que establece que “(l)as sociedades sujetas a un régimen especial son reguladas supletoriamente por las disposiciones de la presente Ley.” Aquello no significa otra cosa que el Estado cuente con la posibilidad de constituir sociedades con “régimen especial” – los cuales podrían llegar hasta la creación de un nuevo tipo social- cuando dicha posibilidad, en virtud del primer párrafo del antes citado artículo 2 de la Ley General de Sociedades, se encuentra negada a los particulares.

No debe admitirse, a mi parecer, dicha “reserva de atipicidad societaria” a favor del Estado ya que no se encuentra justificación alguna para limitar la libertad de los privados en este caso y dejar carta blanca al aparato gubernamental. Si los fundamentos de la tipicidad se buscan en la seguridad de los negocios la misma se ve también afectada en el caso en que el Estado cree tipos sociales estructuralmente diversos a los contenidos en la Ley General de Sociedades.

A su vez, permitir a los particulares la libertad de fijar la configuración de la Sociedad, a través del contrato de sociedad, trae aparejada la ventaja de que se cree un mercado de tipos societarios en el cual sean los propios privados los que se encarguen de configurar las características de determinada Sociedad (sino pensemos como es que los modelos – tipos -de sociedad se han ido formando a través del tiempo). Aquello además de reconocer dicho ámbito de autonomía a los particulares -lo cual ya es bastante -permitirá que se pueda dotar a la iniciativa económica de una posibilidad mayor de organización a fin de que puedan lograrse los objetivos que se hayan planteado los organizadores de la sociedad. Tal como lo han señalado EASTERBROOK y FISCHEL,[10] “(l)a mejor estructura no puede ser derivada de la teoría; debe ser desarrollada por la experiencia. Deberíamos ser escépticos frente a quienes sostienen que una estructura, o bien una clase estructuras, es la mejor.” En este caso, la mejor estructura para los organizadores podría no ser aquella que le brinda un determinado tipo social sino uno nuevo o la combinación de los existentes. Debe dejarse a los particulares que creen los sub-tipos sobre la base del tipo general del contrato de sociedad. Tal como se señaló anteriormente, el Derecho de Sociedades debe ser, al igual que el Derecho Privado en General, un facilitador de las relaciones entre los privados y no un director de las mismas.[11]

Ahora bien, debe destacarse que la libertad de pactar en el sentido que mejor se considere tendrá los límites de todo producto nuevo: tales como la desconfianza inicial o el mal funcionamiento del mismo. “Del mismo modo que los fundadores de una empresa tienen incentivos para hacer el tipo de máquinas de coser que responde a los gustos de los consumidores, aquéllos tienen incentivos para dar a la empresa la forma jurídica, a la estructura organizativa (…). Los fundadores de la empresa encontrarán rentable establecer la estructura de gobierno que sea más beneficiosa para los inversores, descontando los costes de mantener la estructura elegida.”[12] Podrá ser, en tal caso, la propia realidad la que se encargue de limitar el ingenio creador de las partes y de dejar en el mercado los tipos más seguros y eficientes, aquellos que hayan producido más beneficios para los que los hayan usado y puedan ser fácilmente repetibles en otras actividades en las que pueda ser utilizado, producto de aquello, y del mercado de tipos societarios al que hemos hecho referencia, luego del desarrollo de aquello la propia realidad irá desechando tipos societarios a favor de otros más eficientes o más confiables. “Es cierto que la presión competitiva no elimina las sociedades gobernadas ineficientemente tan expeditivamente como elimina del mercado a una empresa que produce algo que los consumidores no quieren o lo produce a un precio excesivo, pero cabe esperar igualmente que aquellas sociedades cuyas estructuras de gobierno sean más eficientes dispongan de una ventaja competitiva frente a aquéllas cuyas estructuras sean menos eficientes sencillamente porque en éstas últimas los socios mayoritarios o los administradores podrán robar y holgazanear más y, en el largo plazo, tendrán que pagar un precio más alto para atraer a potenciales socios. Una regulación legal imperativa del contrato de sociedad elimina esta carrera hacia la eficiencia en el diseño organizativa y todas las ganancias sociales asociadas a tal competencia”.[13]

 


[1] GALGANO, Francesco, Derecho comercial: las sociedades, Bogotá: Temis, 1999, p. 1.

[2] Tal como sabemos, el Código Civil italiano de 1942 unificó al derecho civil y comercial. Por ello, las sociedades se encuentran reguladas en dicho cuerpo normativo.

[3] GALGANO, Francesco, Derecho comercial: las sociedades, Bogotá: Temis, 1999, p. 2.

[4] GALGANO, Francesco, Derecho comercial: las sociedades, Bogotá: Temis, 1999, p. 2.

[5] CAMPOBASSO, Gian Franco, Manuale di diritto commerciale, Torino: UTET, 2002, p. 134.

[6] BROSETA PONT, Manuel, Manual de Derecho Mercantil, 11 ª edición a cargo de Fernando Martínez Sanz, Volumen I, Madrid: Tecnos, 2002, pp.  268-269. Si bien BROSETA comentaba la derogada ley de sociedades anónimas española, el comentario es aplicable al Real Decreto Legislativo 1/2010, por el que se aprueba el texto refundido de la Ley de Sociedades de Capital, vigente en España en donde se mantiene aquello.

[7] BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Derecho civil, Hechos y actos jurídicos, Reimpresión de la primera edición, Traducción de Fernando Hinestrosa, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo I, Volumen 2, p. 612.

[8] BIGLIAZZI GERI, Lina; BRECCIA, Umberto; BUSNELLI, Francesco D. y NATOLI, Ugo, Derecho civil, Hechos y actos jurídicos, Reimpresión de la primera edición, Traducción de Fernando Hinestrosa, Departamento de Publicaciones de la Universidad Externado de Colombia, Bogotá, 1995, Tomo I, Volumen 2, p. 612.

[9] ELÍAS LA ROZA, Enrique, Derecho Societario Peruano, Trujillo: Normas Legales, 2002, p. 9.

[10] EASTERBROOK, Frank H. Y Daniel R. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press: London, 1991, p. 5.

[11] Sobre el rol organizador y facilitador del derecho de sociedades: SÁEZ LACAVE, María Isabel, Los pactos parasociales de todos los socios en el Derecho Español, en InDret, Revista para el análisis de Derecho, 3/2009, disponible en www.indret.com, p. 8.

[12] EASTERBROOK, Frank H. Y Daniel R. FISCHEL, The Economic Structure of Corporate Law, Harvard University Press: London, 1991, p. 4.

[13] ALFARO ÁGUILA-REAL, Jesús, Los problemas contractuales en las sociedades cerradas, en InDret, Revista para el Análisis del Derecho, 4/2005, disponible en www.indret.com, p. 5.

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