Por Gino Rivas Caso, Abogado y adjunto de docencia por la Pontificia Universidad Católica del Perú. 

El caso Odebrecht no da tregua al arbitraje. Ya no se trata solo de cómo el arbitraje hace frente a disputas derivadas de contratos de corrupción (arbitraje de la corrupción), sino que, debido a un reciente reportaje de pagos indebidos a un árbitro,[1] también cómo el propio arbitraje puede verse contaminado por estas prácticas ilícitas (corrupción en el arbitraje).

Frente a esto último, las propuestas de solución no se han hecho esperar. Porque claro, es innegable que la corrupción en el arbitraje no debe ser tolerada. No obstante, esto no es motivo para que se planteen e implementen todo tipo de medidas sin tener cuidado en las consecuencias colaterales que generen.

Así, una de las soluciones propuestas ha sido el Proyecto de Ley N° 1774/2017-MP (Proyecto 1774), presentado al Congreso el 15 de agosto del presente año. A través de este, el Ministerio Público busca que los árbitros que resuelvan disputas en las que el Estado es partícipe sean considerados funcionarios públicos.

[…]

¿Cuál es el “beneficio” de que los árbitros puedan ser considerados funcionarios públicos (en arbitrajes en los que el Estado sea parte)? Bajo el razonamiento del proyecto, esto permitiría que los árbitros sean pasibles de responsabilidad penal, lo que “permitirá evitar la impunidad de conductas dolosas de los árbitros”.[2]

Sin embargo, el Proyecto 1774 trae más problemas que soluciones. Hacer al árbitro “funcionario público” resulta una vía bastante artificial para lograr implementar una medida que, por sí misma, tiene varios defectos y riesgos.

En realidad, el Proyecto 1774 es (i) incorrecto (dogmáticamente); (ii) innecesario y (iii) peligroso.

¿Por qué el Proyecto 1774 es incorrecto? Porque el árbitro no es de ningún modo un funcionario público. La propuesta pretende asimilar artificialmente a los árbitros bajo una categoría a la que es totalmente ajeno.

Y es que los delitos cometidos por funcionarios públicos tienen un punto en común: atentan contra el bien jurídico “administración pública”. Al menos así lo ha establecido nuestro Código Penal al regular dicha categoría de delitos como un capítulo de su Título XVIII – Delitos Contra la Administración Pública.

El bien jurídico “administración pública” se refiere al “correcto y regular funcionamiento de la administración pública”.[3] ¿Cómo el árbitro puede afectar a través de su actividad el buen funcionamiento de la administración pública? ¿Qué puesto tiene o a qué entidad pública pertenece que le permita interferir en el ordinario funcionamiento de la administración pública?

En síntesis, ¿funcionario público el árbitro por dónde? Estamos frente a un proyecto que pretende desnaturalizar categorías dogmáticas en su lucha de suprimir la “impunidad” de los árbitros. Aún cuando la dogmática no puede ser ajena a la realidad, tampoco podemos llegar al extremo de desnaturalizar construcciones teóricas.

¿Por qué el Proyecto 1774 es innecesario? Porque hoy en día nuestro Código Penal sí permite sancionar a aquellos árbitros que obtengan beneficios indebidos en el marco de sus funciones. Así, el artículo 204[4] de dicho Código sanciona a los árbitros que dirijan usurpaciones contra inmuebles, el 386[5] sanciona la colusión del árbitro con otros agentes para afectar bienes; y el 395[6] tipifica el cohecho pasivo para árbitros.

Entonces, ¿necesitamos más? El artículo 395 del Código Penal es lo suficientemente genérico para cubrir cualquier supuesto en el que los árbitros pretendan recibir o reciban un beneficio indebido (incluyendo promesas[7]). Y justamente la corrupción en el arbitraje pasa por afectar la imparcialidad de los árbitros por medio de algún beneficio para ellos.[8] Por lo tanto, el Proyecto 1774 no cubre ningún vacío en la responsabilidad penal de los árbitros por corrupción.

¿Por qué el Proyecto 1774 es peligroso? Su peligro está en que abre una puerta a la obstaculización de la función arbitral. Al hacer a los árbitros funcionarios públicos, estos pueden ser denunciados por abuso de autoridad (artículo 376 del Código Penal), omisión, rehusamiento o demora de actos funcionariales (artículo 377), abandono del cargo (artículo 380), concusión (artículo 382), peculado (artículo 387), entre otros.

Tomemos como ejemplo los casos de abuso de autoridad y omisión/rehusamiento/demora de actos funcionariales. El primero sanciona al árbitro que “abusando de sus atribuciones, comete u ordena un acto arbitrario que cause perjuicio a alguien”; y el segundo sanciona al árbitro que “omite, rehúsa o retarda algún acto de su cargo”. ¿No podrían usarse esos artículos para denunciar al árbitro por el mero hecho de realizar actuaciones arbitrales? Por supuesto que sí.

Vamos a detalle: ¿Quién determinaría qué es un acto arbitrario de la función arbitral? ¿Quién definiría si un árbitro ha “rehusado” algún acto que tenía a su cargo? En ambos casos, sería el juez penal. Bastaría que una parte quiera sabotear el arbitraje para recurrir a estos tipos y plantear una denuncia penal; ello permitiría al juez penal evaluar tales conductas y calificar la actuación del árbitro. ¿La consecuencia final? el principio básico de autonomía en la función arbitral se hace ilusorio.

En suma, el Proyecto 1774 trae más perjuicios que beneficios. A los árbitros no puede tratárseles como funcionarios públicos. Hacerlo desnaturaliza categorías dogmáticas, no cubre ningún vacío en la responsabilidad penal de los árbitros y genera riesgos a la actuación normal y ordinaria de los árbitros.

No hay nada malo en proponer un remedio. El problema es proponer remedios que son peores que la enfermedad.


[1] José María Irujo y Joaquín Gil. “Los sobornos de Odebrecht en Perú, al descubierto”, El País, 2 de octubre. Disponible en: https://elpais.com/internacional/2017/09/29/actualidad/1506703470_585468.html

[2] Proyecto de Ley N° 4505/2014-CR, presentado el 15 de mayo de 2015.

[3] Iván Montoya Vivanco. Manual sobre delitos contra la administración pública (Lima: Open Society Fundations, 2015), 35.

[4] Artículo 204. Formas agravadas de usurpación

“La pena privativa de libertad será no menor de cinco ni mayor de doce años e inhabilitación según corresponda, cuando la usurpación se comete:

[…]

  1. Abusando de su condición o cargo de funcionario, servidor público, de la función notarial o arbitral”.

[5] Artículo 386.- “Las disposiciones de los Artículos 384 y 385 [colusión] son aplicables a los Peritos, Árbitros y Contadores Particulares, respecto de los bienes en cuya tasación, adjudicación o partición intervienen; y, a los tutores, curadores y albaceas, respecto de los pertenecientes a incapaces o testamentarías”.

[6] Artículo 395.- Cohecho pasivo específico

“El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad acepte o reciba donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, a sabiendas que es hecho con el fin de influir o decidir en asunto sometido a su conocimiento o competencia, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de seis ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con ciento ochenta a trescientos sesenta y cinco días-multa.

El Magistrado, Árbitro, Fiscal, Perito, Miembro de Tribunal Administrativo o cualquier otro análogo a los anteriores que bajo cualquier modalidad solicite, directa o indirectamente, donativo, promesa o cualquier otra ventaja o beneficio, con el fin de influir en la decisión de un asunto que esté sometido a su conocimiento, será reprimido con pena privativa de libertad no menor de ocho ni mayor de quince años e inhabilitación conforme a los incisos 1 y 2 del artículo 36 del Código Penal y con trescientos sesenta y cinco a setecientos días-multa”.

[7] Esto permite afirmar que el tipo penal aplicaría incluso en casos en los que se influenció en la decisión del árbitro a través de influencias o propuestas de beneficios futuros.

[8] Naturalmente, la corrupción también puede extenderse a otros agentes involucrados en el arbitraje, como el secretario arbitral, la institución arbitral, los peritos u otros similares.

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