Oswaldo Hundskopf,  Doctor en Derecho, Magíster en Derecho Administrativo, ex-Decano de la Facultad de Derecho de la Universidad de Lima y socio de Sparrow, Hundskopf & Villanueva Abogados.

  • La transferencia de bienes, como género

Es pertinente mencionar que el concepto de transferencia como género, involucra diferentes modalidades desde el punto de vista del Derecho, pues existen una serie de negocios jurídicos que implican o involucran una transferencia de propiedad como son, la compraventa, la permuta, la donación, la transferencia fiduciaria u operación de fideicomiso, y los aportes al capital social de una determinada sociedad. Teniendo en cuenta las indiscutibles preferencias de los empresarios e inversionistas hacia la Sociedad Anónima, fundamentalmente por ser una sociedad de capitales y de responsabilidad limitada en esta oportunidad nos vamos a referir a los aportes a este tipo societario en específico, como una de las modalidades que se pueden utilizar para aumentar el capital social.

Siguiendo a Pedro Flores Polo[1],  se entiende por transferencia, el acto por el cual una persona transmite a otra un bien o un derecho. Asimismo, siguiendo a Jorge Avendaño Valdez[2] la transferencia de propiedad es equivalente a la transmisión de propiedad, la cual responde a exigencias económicas sociales que brotan de la propia realidad que se pretende normar. Para dicho autor el sistema perfecto de transferencia de propiedad es aquel que contiene tres finalidades concretas: a) Maximizar la circulación de la riqueza inmobiliaria, es decir maximizar la circulación de bienes con el propósito de crear riqueza, b) La reducción de los costos de transacción, cuando la transferencia de la propiedad opere por la vía de la cooperación y c) La reducción de la eliminación de todo  riesgo de pérdida de  eficacia del derecho adquirido a través de un sistema publicitario adecuado de exclusión.

Para Guillermo Cabanellas[3], se entiende por transferencia, el paso o conducción de una cosa de un punto a otro, y es sinónimo de traslado, entrega, cesión, traspaso, enajenación, o trasmisión de la propiedad o de la posesión.

En el caso específico de los aportes, el capital social de una sociedad anónima tienen que ver con la realización de una determinada prestación patrimonial a través de una trasmisión de bienes o derechos susceptibles de ser valorizados económicamente, para los efectos de integrar el capital, aporte que una vez formalizado e inscrito, genera para él o los aportantes, en calidad de contraprestación la percepción de acciones por un valor equivalente.En opinión de algunos tratadistas, los aportes generan un crédito a favor de los socios, el cual es pagado con la entrega de acciones, las mismas que confieren a los socios todos los derechos inherentes a su condición de tales, en proporción a su participación en el capital social.

  • El aumento del capital social

Siguiendo en este tema a Elías Laroza[4], entiende por aumento del capital social la realización de nuevos aportes de bienes o derechos a favor de la sociedad, que incrementan o fortalecen su activo y mejoran su situación económica, a cambio de la entrega a los aportantes de nueva acciones o del aumento del valor nominal de las acciones existentes.

Sin duda alguna que cualquiera que fuere la modalidad para aumentar el capital, con él se refuerza el activo social y se mejora la situación económica de la sociedad y la garantía frente a terceros, siendo necesario e importante que en la Ley General de Sociedades, en adelante LGS, estén regulados los requisitos y formalidades necesarias, las distintas modalidades que se pueden utilizar, la correcta creación, suscripción y emisión de las acciones, el reconocimiento del derecho de suscripción preferente y la publicidad del proceso.

De conformidad con el artículo 201 de la LGS, los requisitos internos de la sociedad para que pueda ser adoptado un acuerdo de la junta general de accionistas consistente en aumentar el capital social y la modificación del estatuto social que dicho acuerdo conlleva, son cumplir con el quórum calificado y la mayoría calificada que exige el artículo 126 que se remite expresamente al artículo 115 de la LGS, hacer el acta correspondiente, elaborar una minuta que recoja el acuerdo, la elevación de ésta a escritura pública con los insertos pertinentes, y finalmente, inscribir dicha escritura en la partida registral de la sociedad.

  • Modalidades de aumento de capital social reconocidas por la LGS.

Siempre es conveniente reiterar que el capital social representa una garantía para los acreedores sociales, razón por la cual cuanto más elevado sea, mayor será la garantía de cobertura de los pasivos de la sociedad. Aumentar el capital social es hacer que los activos respondan por las deudas en mayor cuantía que antes, lo que en consecuencia redunda en beneficio de los acreedores sociales. Jurídicamente, todo aumento del capital implica una elevación de la cifra del capital social que figura en el estatuto, lo que tal y conforme se ha mencionado, conlleva una modificación del estatuto social.

Respecto a las modalidades de aumento de capital, conforme al artículo 202 de la LGS, estas son las siguientes:

  • Nuevos aportes, ya sean dinerarios, o no dinerarios.
  • La capitalización de créditos contra la sociedad, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones.
  • La capitalización de utilidades, reservas, beneficios, primas de capital y excedentes de revaluación.
  • Los demás casos previstos en la ley.

Esta nueva redacción de la LGS mejora sustancialmente la del artículo 212 de la ley anterior, siendo más técnica y precisa, dado que, además de los nuevos aportes, ya sean dinerarios o no dinerarios, ha incluido la capitalización de créditos contra la sociedad, lo que implica trasladar pasivos de la sociedad a la cuenta capital social, incluyendo la conversión de obligaciones en acciones reguladas en el segundo párrafo del artículo 214 de la LGS. Asimismo, además de la capitalización de reservas, permite la capitalización de utilidades, beneficios, primas de capital y excedentes de revaluación, y reconoce los demás casos de aumento de capital previstos en la ley como, por ejemplo, la capitalización del resultado del ajuste por inflación.

Respecto a los efectos que se derivan del aumento de capital, conforme al artículo 203 de la LGS, el aumento de capital determina la creación de nuevas acciones para su posterior emisión y suscripción o el incremento del valor nominal de las acciones ya creadas y emitidas.

Asimismo, es importante tener en cuenta que según el artículo 204 de la LGS, para el aumento de capital por nuevos aportes dinerarios o no dinerarios o por la capitalización de créditos contra la sociedad, es requisito previo que la totalidad de las acciones suscritas, cualquiera sea la clase a la que pertenezca, estén totalmente pagadas, no siendo exigible este requisito cuando existan dividendos pasivos a cargo de accionistas morosos contra quienes esté en proceso la sociedad, excepción que nos parece lógica, ya que de no ser así, por culpa de los socios morosos, se podrían frustrar los aumentos de capital. El artículo 213 de la ley anterior simplemente exigía como requisito previo que la serie o series emitidas y suscritas anteriormente, estén totalmente pagadas, sin establecer ningún tipo de excepción.

Asimismo, conforme al artículo 207 de la nueva LGS, en el aumento de capital por nuevos aportes, los accionistas tienen derecho preferencial para suscribir, a prorrata de su participación accionaria, las acciones que se creen, siendo este derecho transferible en la forma establecida en la ley en su artículo 209. Este derecho es también uno de los derechos esenciales y mínimos de todo accionista, recogido en esta y en la anterior ley, existiendo ahora, sin embargo, una mejor redacción y precisión sobre su ejercicio.

Debe tenerse en cuenta igualmente que, conforme al artículo 207 de la LGS, no pueden ejercer este derecho los accionistas que se encuentren en mora en el pago de los dividendos pasivos, y sus acciones no se computarán para establecer la prorrata de participación en el derecho de preferencia, y que no existe derecho de suscripción preferente en los siguientes casos:

  1. En aumentos de capital por conversión de obligaciones en acciones,
  2. En el caso de las opciones de suscripción otorgadas a favor de terceros o de ciertos accionistas.
  3. En el caso de aumentos de capital acordados con expresa renuncia al derecho de preferencia previsto en el artículo 259, y
  4. En los casos de reorganización de sociedades establecidos en la ley.

En cuanto a la publicidad del aumento de capital, según el artículo 211 de la LGS, la junta general o, en su caso, el directorio, establecerá las oportunidades, montos, condiciones y procedimiento para el aumento, todo lo cual debe publicarse mediante un aviso, el cual no será necesario cuando el aumento se haya acordado en junta general universal, y la sociedad no tenga emitidas acciones suscritas sin derecho a voto.

De otro lado, conforme al artículo 213 de la LGS, al aumento de capital mediante aportes no dinerarios le son aplicables las disposiciones generales correspondientes a este tipo de aportes contenidos en los artículos 25 y 26 de la LGS, debiéndose insertar en la escritura pública respectiva el informe de valorización referido en el artículo 27 y, en cuanto sean pertinentes, las disposiciones relativas a los aumentos de capital por aportes dinerarios.

En ese orden de ideas y, como principio, el acuerdo de aumento de capital con aportes no dinerarios debe reconocer el derecho de los accionistas a realizar aportes dinerarios por un monto que les permita mantener las proporciones accionarias que tienen en el capital social.

En lo que se refiere al aumento de capital por capitalización de créditos, según el artículo 214 de la LGS cuando el aumento de capital se realice mediante la capitalización de créditos contra la sociedad, se deberá contar con un informe del directorio que sustente la conveniencia de recibir tales aportes, debiéndose reconocer al igual que en el caso anterior, el derecho a realizar aportes dinerarios por los montos que les permitan a los demás accionistas mantener sus porcentajes accionarios. Sin embargo, consideramos que este mecanismo solo será factible si el crédito a capitalizarse proviene de un accionista, pues si este corresponde a un tercero no socio, sería imposible que los socios puedan mantener la proporción accionaria que tenían antes del acuerdo de capitalización del crédito, ya que al integrarse nuevos socios como producto de la capitalización, automáticamente se modificaría los porcentajes accionarios de los socios originales.

Finalmente, cuando el aumento de capital se realice por la conversión de obligaciones en acciones, y ella haya sido prevista, se aplican los términos de la emisión, y si la conversión no ha sido prevista, el aumento de capital se efectúa en los términos y condiciones convenidos con los obligacionistas.


[1] Flores Polo, Pedro en diccionario de términos Jurídicos Cultural Cuzco, Primera Edición, pág. 593

[2] Avendaño Valdez, Jorge, en diccionario Civil de Gaceta Jurídica, Primera Edición, Enero del 2013, pag.505

[3] Cabanellas Guillermo, en Diccionario de Derecho Usual Tomo 4 pág. 279

[4] Elías Laroza Enrique, en Derecho Societario Peruano, Tomo II Editora Norma Legales, Trujillo, Perú, 1999, pág. 517

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