Por Eduardo Iñiguez, practicante en Bullard Falla Ezcurra +, miembro extraordinario de Themis y estudiante de derecho de la PUCP

Esta es la primera de tres entradas de la “Guía rápida para combatir a un árbitro egocéntrico”, que serán publicadas en el Blog Litigantes ¿Racionales?

Un árbitro toma decisiones. Este es, en esencia, un decision maker, quien con la información que recibe de las partes y en base a su formación y experiencia debe tomar una serie de decisiones: empezando por aceptar el cargo y culminando con el laudo final, con otras –muchas– decisiones en medio del camino.

Pero como toda persona, un árbitro no es una máquina y muchos de los pasos que da se ven influenciados por factores extrajurídicos.

Como sugiere el título de este artículo, nuestro interés es estudiar (y también vencer) a un tipo de árbitro al que llamaremos el “árbitro egocéntrico”. Este “tipo de árbitro” es en realidad solo un “modelo” extremo, casi un personaje, de cómo puede llegar a actuar un árbitro, pero que nos sirve para revisar varios factores que influyen en la toma de decisiones arbitrales e idear algunos mecanismos para mitigarlos.

En esta entrada, discutiremos a qué nos referimos con el “árbitro egocéntrico” y el problema que representan en un arbitraje. Dejamos para dos (2) futuras entradas (i) un caso en donde este problema podría presentarse y (ii) los mecanismos que podría emplear un litigante para combatirlo.

El árbitro egocéntrico

Cuando hablamos del “árbitro egocéntrico”, no hablamos solo de una persona típicamente egocéntrica.

Diversos estudios demuestran que las personas suelen comportarse de manera típicamente egocéntrica, con una tendencia natural a calificar su desempeño por encima del promedio de sus pares.

Estos es cierto para situaciones cotidianas como manejar, cuán exitoso creen va a ser su matrimonio e, inclusive, el porcentaje de su contribución en una conversación (donde ambas personas suelen estimar que hablaron más de la mitad del tiempo).

Como señala Shari Diamond, esto no es necesariamente malo. Después de todo, un ligero exceso de confianza es un estado psicológico relativamente saludable.

¿Cuándo sí es un problema?

Guthrie, Rachlinski y Wistrich pidieron a un grupo de jueces norteamericanos que estimasen la tasa de revocaciones que habían tenido sentencias suyas a lo largo de su carrera, pidiéndoles que se coloquen en uno de cuatro cuartiles: (i) el más alto (75% a más revocaciones); (ii) segundo más alto (50% a más); (iii) tercero más alto (25% a más); o el más bajo (25% a menos).

El resultado: 56.1% de los jueces se colocó en el cuartil más bajo, 31.6% en el segundo más bajo, 7.7% en el segundo más alto y solo 4.5% en el cuartil más alto. Es decir, 87.7% de los jueces creyeron que por lo menos la mitad de sus pares tenían tasas de revocación más altas.

Aún si un exceso de confianza fuese saludable, un árbitro sesgado por su egocentrismo podría creer que una decisión que ha tomado no tiene problema alguno, rehusándose a conceder, por ejemplo, una petición de reconsideración que, vista de manera objetiva, sí tendría lugar.

Después de todo, nuestro árbitro egocéntrico podría creer que se encuentra por encima de sus pares y que aún si ellos pudiesen cometer una equivocación, ese no sería su caso.

La búsqueda de la coherencia, ¿perjudica?

Pero nuestro árbitro egocéntrico también se ve afectado por otros factores que le hacen caer más profundo en sus errores. Veamos el llamado sesgo de la coherencia.

Según Edna Sussman, “la visión de un árbitro de la disputa gradualmente se mueve hacía un estado de coherencia de modo tal que los argumentos que apoyan un resultado son asumidos y los argumentos opuestos rechazados. Para el final de este proceso una visión del caso emerge como la posición vencedora”. Ya lo había señalado Richard Posner, las “[p]ersonas odian estar en un estado de duda y harán lo que sea necesario para moverse de la duda a la convicción”.

Sussman realizó un cuestionario a árbitros en el 2012, en el cual una de las preguntas fue: En una escala del 1 al 10, ¿cuán seguro está usted de que ha llegado al resultado correcto para el momento en el que firma el laudo? Ante ello, los resultados fueron:

Es decir, un 95.8% de árbitros se colocó en un número igual o superior a 8, lo que implica que la gran mayoría de árbitros considera estar en gran medida en lo correcto al momento de tomar la decisión final en un arbitraje.

Como consecuencia, el árbitro egocéntrico, conducido por el sesgo de coherencia, va formándose una posición final sobre el caso y una vez llega a ella, conducido ahora por su egocentrismo, cree con firmeza que esa es la decisión correcta. Cree que, a diferencia de sus pares, difícilmente podría haberse equivocado.

Confirmando errores

Pero el creer firmemente en su decisión no es per se un problema. Es razonable que tras meses (quizá más) de leer escritos, revisar pruebas, realizar audiencias, etc., un árbitro sienta felicidad y confianza en que las decisiones que toma en un arbitraje son correctas.

El problema se presenta cuando alguna de las partes cuestiona esa decisión con alguno de los mecanismos que tiene a su disposición.

Volviendo al ejemplo de una petición de reconsideración, imaginemos que un árbitro ha concedido ex parte (sin correr traslado a la otra parte) una medida cautelar en una etapa intermedia del arbitraje y esta es cuestionada por la parte afectada. Un árbitro podría tener razones justificadas para aceptar o denegar ese pedido. El árbitro egocéntrico actuaría distinto.

En tanto este ya tiene una posición formada y no cree poder estar equivocado, sufriría del llamado sesgo de confirmación.

En palabras de Eyal Peer y Eyal Gamiel: “[e]l sesgo de confirmación hace que las personas busquen, codifiquen e interpreten la información de una manera consistente con sus presunciones, llevando a decisiones y juzgamientos sesgados”.

El árbitro egocéntrico denegaría el pedido y al sustentar su decisión podría concentrarse en aquellos hechos o reglas que apoyan ese resultado o podría combinar, de manera creativa, la información disponible para construir teorías que apoyen de manera lógica su conclusión. Excluyendo, por supuesto, la información que la contradice.

Así, nuestro árbitro egocéntrico y coherente estaría confirmando sus propios errores y usándolos como mecanismo para denegar pedidos que, de otro modo, podrían considerarse fundados.

¿Está todo perdido?

Hemos visto como los sesgos de egocentrismo, de coherencia y de confirmación pueden impactar sobre las decisiones arbitrales, con nuestro modelo del “árbitro egocéntrico”.

La pregunta es: ¿está todo perdido? ¿No pueden acaso las partes hacer nada para combatir tales sesgos?

A estas preguntas no abocaremos en las siguientes entradas.

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