Por Mariano Peró, abogado por la PUCP, Magíster en Derecho (LL.M.) por la Universidad de Columbia y asociado internacional de Simpson Thacher & Bartlett LLP, oficina de Nueva York.   

El directorio es el órgano colegiado de gestión y representación de la sociedad, que ejecuta los acuerdos de la junta general de accionistas y adopta otras decisiones en la esfera de su competencia. Es así que, el directorio cumple un rol fundamental en la marcha de las sociedades, toda vez que guarda directa relación con la aprobación de los actos y contratos relacionados con su actividad económica y fija las políticas generales que deben ser ejecutadas a través de la gerencia.

En cuanto a la remuneración de los miembros del directorio, el artículo 166 de la Ley General de Sociedades (LGS) establece que “el cargo de director es retribuido”, por lo que la prestación de servicios del director a favor de la sociedad es siempre onerosa. Como señala Enrique Elías, “[l]a norma, pues, tiende a enfatizar el carácter netamente profesional y laboral del cargo de director. No se trata de una función gratuita o de favor. El director se encuentra en la obligación de obtener los mayores beneficios posibles para la sociedad. Asume, además, graves responsabilidades de función.”[1]

En la misma línea, la LGS elimina la posibilidad de que el estatuto prohíba la remuneración de los directores, al disponer que “[s]i el estatuto no prevé el monto de la retribución, corresponde determinarlo a la junta obligatoria anual.” Sin embargo, la obligatoriedad de la retribución tiene como límite la libertad contractual de las partes. Los accionistas podrán disponer la ausencia de remuneración en la junta obligatoria anual o los mismos directores podrán renunciar al derecho de retribución mediante una comunicación escrita dirigida a la sociedad[2].

Por último, la ley deja la fijación de la retribución a la voluntad de las partes, tanto en la cantidad como en la modalidad. La remuneración puede consistir en honorarios fijos mensuales, dietas por asistencia a las sesiones del directorio, un porcentaje sobre las utilidades, una cantidad variable calculada sobre el monto de las ventas, o una combinación de estas, siempre y cuando se encuentre claramente prevista por el estatuto o por la junta obligatoria anual. La única limitación es que en caso se acuerde la participación de los directores en las utilidades de la sociedad, esta debe calcularse sobre las utilidades líquidas, es decir, después de los impuestos y la reserva legal.

Sin embargo, la LGS no precisa una consecuencia o sanción para el incumplimiento de esta disposición normativa, por lo que en la práctica son muchas las sociedades que no la aplican. Si bien autores como Enrique Elías sostienen que “no es lógico ni recomendable que un director trabaje sin una retribución económica”[3], lo cual tiene sentido para las sociedades de capitales (tales como las sociedades anónimas abiertas o las que cotizan en bolsa), la omisión o renuncia de la retribución es común en las sociedades más pequeñas o familiares, donde los directores son usualmente accionistas o administradores, por lo que reciben una remuneración por otros conceptos y buscan reducir así los costos de la sociedad.

En cuanto a la legislación comparada, observamos que no existe un tratamiento uniforme en los países que comparten nuestra tradición jurídica. A un extremo se encuentran el Código de Comercio colombiano, la Ley General de Sociedades Mercantiles mexicana y la Ley de Sociedades Anónimas panameña, que no contienen una mención expresa al respecto, por lo que admiten una libertad de forma que no impone mayores requisitos, dando una mayor libertad a las sociedades. En un punto intermedio, la Ley de Sociedades Comerciales argentina y la Ley Sobre Sociedades Anónimas chilena disponen que la remuneración deberá ser determinada por el estatuto, y la Ley de Sociedades de Capital española que el cargo es retribuido salvo disposición contraria del estatuto. Finalmente, en el otro extremo nuestra LGS es la única que impone una remuneración obligatoria, sin admitir posibilidad en contrario, lo cual constituye la excepción y el caso más restrictivo.

Como señaló Enrique Normand al exponer la Presentación del Proyecto de Ley General de Sociedades a la Comisión Revisora del Congreso de la República, “en derecho mercantil, el jurista, el legislador inventa poco; (…) tiene la tarea de recoger la realidad, tiene que respetar las instituciones y formas societarias existentes y aceptadas. (…) Tendrá que ordenarlas, sistematizarlas, recoger las soluciones”. Dado que, en la actualidad se viene produciendo una práctica que no es lesiva para ninguna parte involucrada, sino que es una cuestión comercial y eficiente para ciertos tipos de sociedades que no cuentan con recursos para cubrir los servicios de los directores pero que tienen funcionarios dispuestos a hacerlo en su beneficio y sin costo alguno (y los cuales pueden estar válidamente motivados por razones de prestigio, inversión o interés en la compañía, a sabiendas de las responsabilidades que asumen), nuestra norma debería admitirlo.

Es por ello que, es recomendable flexibilizar esta disposición de la LGS para eliminar la obligatoriedad de la retribución del cargo de director y que las sociedades sean libres de determinar, mediante su estatuto o acuerdo de la junta obligatoria anual, la forma más eficiente de remuneración en su caso particular, tanto sobre la existencia de una retribución de los directores como, de haberla, respecto de su monto y modalidad. En especial, la creación del grupo de trabajo encargado de revisar y proponer mejoras respecto de la LGS y otras normas en materia de personas jurídicas mercantiles es una oportunidad ideal para estudiar este y otros casos que ameritan una reforma.

 


[1]     ELÍAS LAROZA, Enrique. “Derecho Societario Peruano. La Ley General de Sociedades del Perú”. Tomo I. Segunda edición. Lima: Gaceta Jurídica. 2015. p. 596.

[2]     Ver PERÓ MAYANDÍA, Mariano. “La retribución del director: obligatoriedad, determinación, modalidades y omisión”. En: IUS 360. 11 de diciembre de 2012. http://www.ius360.com/articulos/derecho-corporativo/2012/12/la-retribucion-del-director-obligatoriedad-determinacion-modal

[3]     ELÍAS LAROZA, Enrique. Op. cit. p. 596.

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