Vanessa Sue Masalías Araujo, abogada por la PUCP y asociada senior del Mirada & Amado.

Uno de los objetivos del actual Gobierno es que para el año 2021 el Perú sea miembro de la Organización de Cooperación y Desarrollo Económico (OCDE).

Con este fin, el Poder Ejecutivo emitió el Decreto Legislativo No. 1312, vigente a partir del 1 de enero de 2017 (“la norma”), el cual tenía como objetivo adecuar la legislación nacional a los estándares y recomendaciones internacionales emitidos por la OCDE sobre precios de transferencia, entre otros temas.

Dicha norma introdujo diversas modificaciones a las normas de precios de transferencia; entre las que se destaca la incorporación de requisitos adicionales para la deducción como costo y/o gasto de la contraprestación pagada por servicios prestados entre partes vinculadas (o por entidades domiciliadas en paraísos fiscales). Además, la norma estableció una regulación especial para los servicios de “bajo valor añadido”, definidos como aquellos de carácter auxiliar que no son actividades principales del contribuyente o grupo multinacional, que no requieren el uso ni conllevan la creación de intangibles de alto valor y tampoco determinan un nivel de riesgo significativo para el proveedor del servicio[1].

Así, alineándose a las recomendaciones de la OCDE, la norma estableció que, en el caso de cualquier tipo de servicios sujetos al ámbito de aplicación de las normas de precios de transferencia, el contribuyente debe cumplir el test de beneficio y proporcionar la documentación e información solicitada por la norma[2], como condiciones necesarias para la deducción del costo o gasto.  Se entiende que se cumple el test de beneficio cuando el servicio prestado proporciona valor económico o comercial para el destinatario del servicio, mejorando o manteniendo su posición comercial, lo que ocurre si partes independientes hubieran satisfecho la necesidad del servicio, ejecutándolo por sí mismas o a través de un tercero.

Asimismo, la norma agrega que la deducción del costo o gasto por el servicio recibido, se determina sobre la base de la sumatoria de los costos y gastos incurridos por el prestador del servicio y su margen de ganancia. En el caso particular de los servicios de bajo valor añadido, la norma establece que el referido margen no puede exceder el 5% de dichos costos y gastos.

Sin perjuicio de ello, la norma agrega que, en todo caso, tanto el costo y gasto como el margen de ganancia se valorarán conforme a un análisis de comparabilidad y serán susceptibles de los ajustes, de corresponder, en aplicación de las normas de precios de transferencia.

Esta aproximación a los servicios de bajo valor añadido surge del informe final 2015 de la OCDE de la Acción 10 del Plan BEPS (“Acción 10”), citada en la Exposición de Motivos de la norma, la cual introduce un enfoque simplificado optativo para determinar la remuneración a valor de mercado de los servicios de bajo valor añadido, mediante la simplificación de la prueba del beneficio para el usuario del servicio, en comparación con otros cargos por servicios intragrupo[3].

Así, bajo el enfoque simplificado señalado en la Acción 10, se deberá aplicar el mismo margen a todos los servicios de bajo valor añadido y, por lo general, dicho margen será del 5% de los costes incurridos por el prestador del servicio. Además, indica expresamente que el margen de beneficio al amparo del enfoque simplificado no tiene que justificarse con un estudio de comparables existentes en el mercado[4].

Según la referida Acción 10, el objetivo de adoptar el enfoque simplificado es que el contribuyente tenga mayor seguridad que las administraciones tributarias aceptarán el precio cargado en los servicios de bajo valor añadido a efectos que aquellas se concentren en examinar otros casos de precios de transferencia más relevantes[5]. En caso no se opte por este enfoque simplificado, el contribuyente debería aplicar los otros métodos de precios de transferencia para determinar que la remuneración de los servicios de bajo valor añadido cumple con el valor de mercado.

Como se puede apreciar, este método simplificado constituye un puerto seguro o safe harbor porque simplifica la carga administrativa del contribuyente y, además, disminuye la incertidumbre de demostrar que la contraprestación pactada por concepto de servicios de bajo valor añadido prestados por partes vinculadas cumple con las normas de valor de mercado.

Ahora bien, si bien la intención del legislador peruano era introducir en la legislación nacional una regulación en materia de precios de transferencia para los servicios de bajo valor añadido similar a la contenida en la Acción 10, el enfoque aplicado por nuestra legislación no es el del safe harbor en los términos de la Acción 10 antes explicados.

En efecto, el legislador ha establecido que, en el caso de los servicios de bajo valor añadido, la deducción del gasto por el usuario del servicio no podrá superar los costos o gastos incurridos por el prestador del mismo, más un margen de rentabilidad de máximo el 5%. Así, todo exceso no será deducible, incluso cuando fuera posible sustentar la efectiva prestación del servicio.

Como se observa, la norma no le da opción al usuario de servicio para que, de ser el caso, use otro método de valoración que demuestre que la contraprestación pagada cumple con el valor de mercado. A mayor abundamiento, la norma local señala que, en todo caso – entendemos que eso incluye a los servicios de bajo valor añadido- el margen de ganancia estaría sujeto a un análisis de comparables, lo cual claramente se aleja de los lineamientos establecidos en la Acción 10.

En buena cuenta, a diferencia de lo que señala la Acción 10, la norma no ha establecido un enfoque simplificado de opción voluntaria para el contribuyente a efectos de determinar que la contraprestación pagada por servicios de bajo valor añadido cumple con el valor de mercado. En la misma línea, la norma tampoco señala que, en el caso de servicios de bajo valor añadido, el análisis de comparabilidad no es aplicable al margen de ganancia (de un máximo de 5%) ni que la prueba de beneficio se flexibiliza frente a la SUNAT.

En consecuencia, si bien la intención inicial del legislador era adscribirse a las recomendaciones internacionales de la OCDE, y sin perjuicio que están pendiente de emitirse las normas reglamentarias, en el caso de los servicios de bajo valor añadido el legislador se estaría alejando del enfoque simplificado de puerto seguro o safe harbor recomendado por la OCDE; situación que podría poner al contribuyente en una peor situación de la que se encontraba antes de la publicación de la norma.

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[1] La norma indica que se considera como servicios de bajo valor añadido aquellos que cumplen con las siguientes características: (i) tienen carácter auxiliar o de apoyo; (ii) no constituyen actividades principales del contribuyente o del grupo multinacional, según corresponda; (iii) no requieren el uso de intangibles únicos y valiosos, ni conducen a la creación de intangibles únicos y valiosos; y (iv) no conllevan asumir o controlar un nivel alto o significativo de riesgo, ni generan un nivel de riesgo significativo para el proveedor del servicio. Dicha definición coincide plenamente con la establecida en la Acción 10 del Plan BEPS.

[2] La norma determina que la documentación e información proporcionada debe evidenciar la prestación efectiva del servicio, la naturaleza del servicio, la necesidad real del servicio, los costos y gastos incurridos por el prestador del servicio, así como los criterios razonables de asignación de aquellos. En caso de cambiar de criterio de asignación, el contribuyente debe justificar la razón y/o necesidad de dicho cambio

[3] Páginas 156 y 168 de las Acciones 8 a 10 – Informes Finales 2015 emitidos por la OCDE.

[4] Ibid, página 174.

[5] Ibid, página 172.

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