Darío Rodríguez, estudiante de la Facultad de Derecho PUCP y miembro del consejo editorial de Enfoque Derecho.

Uno de los temas más polémicos y de interés en nuestros días es indudablemente la posibilidad de que el Presidente, Pedro Pablo Kuczinsky, indulte a Alberto Fujimori. Mucho se ha dicho acerca de la posibilidad e imposibilidad legal de otorgarle el indulto.[1] Por tanto, en este artículo no pretendemos abordar este tema desde un punto de vista penal, sino más bien administrativo. La pregunta concreta que intentaremos responder será: ¿Es el indulto un acto administrativo?

¿Por qué es importante hacer este ejercicio? A partir de este análisis, nos será posible saber cuál es la naturaleza y características del indulto, cuáles son las posibilidades de criticar dicha decisión, cuáles son las vías adecuadas para hacerlo, entre otros importantes temas. Hecha esta pequeña introducción, pasemos directamente al análisis.

Características del acto administrativo:

El artículo 1 de la Ley de Procedimiento Administrativo General (en adelante, LPAG), establece una definición de acto administrativo: “Son actos administrativos, las declaraciones de las entidades que, en el marco de normas de derecho público, están destinadas a producir efectos jurídicos sobre los intereses, obligaciones o derechos de los administrados dentro de una situación concreta.”

A partir de esta definición, en doctrina se ha llegado a establecer que el acto administrativo tiene algunas características principales.[2]

  1. Debe tratarse de la declaración de una entidad que es parte de la administración pública. Con manifestación de voluntad, nos referimos a que se trate de la expresión de una decisión consciente, de un querer. Finalmente, se debe tratar un proceso cognitivo cuyo resultado sea una declaración de voluntad, pero no cualquier voluntad, sino que debe ser una voluntad que surja de una entidad de la administración pública.
  2. El acto debe estar orientado a producir efectos jurídicos externos que incidan en la esfera jurídica de los administrados. Es decir, en términos generales, el acto administrativo debe estar destinado a la creación de derechos y obligaciones en los administrados.[3]
  3. Los efectos jurídicos que producen los actos administrativos deben tener un carácter particular y concreto. A su vez, los actos administrativos deben tener una materia y situación jurídica específica. Esta es la gran diferencia con la potestad normativa que también tienen las administraciones públicas, pues, como regla general, las normas tienen carácter general y abstracto.
  4. Finalmente, el acto administrativo debe estar sujeto a normas del derecho público y en el ejercicio de la función administrativa. Este es un tema importante, ya que en nuestros días ya no es tan clara la línea que separa las atribuciones que corresponden a cada poder del Estado. Por ejemplo, hoy el Poder Ejecutivo tiene una importante potestad normativa a través de reglamentos y el Poder Judicial incide también en la creación de normas a través del establecimiento de precedentes vinculantes.

Por tanto, los actos administrativos son aquellos actos que permiten a la administración incidir en la esfera jurídica de los administrados con el propósito de ejercer la función administrativa dentro del marco del interés público.

Para efectos de este artículo nos interesa particularmente la última característica, la referida a la función administrativa.

¿Es el indulto ejercicio de la función administrativa?

Para responder a esta pregunta es necesario establecer qué es la función administrativa y luego analizar si la naturaleza del indulto encaja dentro de este concepto. Nuevamente, haremos uso de la doctrina para poder delimitar el significado de la función administrativa.

Para comenzar, el Derecho Administrativo es parte del Derecho Público. Este carácter va delimitando desde ya la naturaleza de la actividad que realizan las administraciones. Así pues, como dice Miguel Sánchez Morón, “[l]a Administración es una organización pública, forma parte de los poderes públicos y constituye, con diferencia, el más voluminoso de ellos, el que consume e invierte más recursos públicos y el que se relaciona más frecuentemente con los ciudadanos.”[4]

La actividad de la Administración Pública es por naturaleza una actividad muy amplia, ya que busca satisfacer directamente intereses concretos de los administrados. Esta relación con el interés general es de vital importancia, pues va adecuando los límites de la función administrativa de acuerdo a cada sociedad. En cada sociedad el interés general es delimitado de distinta forma, y con esto también va cambiando los alcances de la función administrativa. Pero, ¿existen algunos rasgos generales de la función administrativa, aplicada a cualquier contexto? Sánchez Morón intenta dar un esbozo de las actividades que generalmente cumple la Administración y establece que la Administración atiende a las necesidades generales,

“en parte supervisando, controlando, autorizando y ordenando actividades privadas […], en parte prestando servicios a los ciudadanos o contratando y gestionando infraestructuras públicas […], en parte apoyando o colaborando con los particulares y empresas al desarrollo económico y social y otros fines de interés general […] y mediante otras actividades. Todo ello en ejecución de planes y programas que son aprobados por sus órganos superiores o bien por los Parlamentos y Gobiernos respectivos; y cuidando de la obtención de los recursos necesarios, en los términos que establecen las leyes […], de la gestión interna del numeroso personal a su servicio y de los bienes de que dispone.”[5]

De todo lo mencionado anteriormente, se puede establecer, en términos generales, que la función de la administración es colaborar con el desarrollo económico y social a través de la ejecución de programas y políticas públicas, brindar servicios esenciales a los ciudadanos para la satisfacción de sus necesidades, y gestionar y ordenar las actividades privadas de los administrados; todo esto dentro del marco del derecho público. Entonces, la función que realiza la Administración Pública es una función esencialmente activa, pues la Administración debe actuar para satisfacer las necesidades de los administrados, y estas necesidades no podrán ser satisfechas de alguna otra forma que no implique la actuación de la administración.[6]

Como mencionamos anteriormente, un acto administrativo debe cumplir con la característica de haber sido emitido en el ejercicio de la función administrativa. Ahora bien, ¿el ejercicio de la potestad de indultar penas es función administrativa?

La figura del indulto está reconocida en el inciso 21 del artículo 118° de nuestra Constitución Política. Esta figura fue una importación de modelos europeos a nuestro sistema; concretamente, la Constitución Española fue la que influyo en el reconocimiento de esta potestad en nuestro ordenamiento. Como dice el abogado Armando Sánchez: “El artículo 62° de la Constitución Española es un probable antecedente de la regulación del indulto en diversas legislaciones latinoamericanas, las cuales – muchas veces de forma irreflexiva y poco rigurosa- calcan dispositivos foráneos.”[7] Entonces, el derecho de indulto es una derivación del derecho de gracia a través del cual el monarca tenía la potestad de entrometerse en la potestad punitiva del Estado.

El autor hace referencia al profesor español Santiago Mir Puig, quien critica la vigencia de dicha figura en sistemas democráticos como el nuestro en los que rige el principio de la separación de poderes. En palabras de Mir, “el derecho de gracia constituye un vestigio de otro tiempo [el énfasis es nuestro], en que el Derecho penal, como su aplicación judicial, correspondía al Monarca. Pugna, en cambio, dicha facultad con la separación de poderes propia del Estado de Derecho, en que corresponde al Poder Legislativo decidir cuándo procede y cuándo no la intervención del Derecho penal, y se reserva al Poder Judicial la aplicación de las normas en que ello se concreta”[8]

Por tanto, la potestad otorgada al presidente de afectar el ius puniendi del Poder Judicial sería una potestad actualmente desfasada, v|estigio de los antiguos estados monárquicos en los que el monarca tenía la potestad de incidir prácticamente en cualquier función del Estado y que actualmente es discordante con el principio de separación de poderes, pilar fundamental de la democracia y garantía al abuso del poder. Armando Sánchez sintetiza estas ideas diciendo: “Coincido con la opinión de que la figura del indulto es un vestigio de otro tiempo tanto en países en los que persiste el régimen monárquico como, con mayor razón, en países cuyo régimen de gobierno democrático se estructura y legitima en base a la división de poderes. Resulta de difícil comprensión que un acto del Poder Ejecutivo -sin mayor motivación que la decisión política- pueda interferir en la decisión fundamentada y probada del Poder Judicial.”[9]

Descubrimos que la potestad de indultar penas, más que administrativa, es una potestad jurisdiccional, y es por eso justamente que se critica su existencia en un Estado regido por el principio de la separación de poderes. Así pues, la potestad de indultar penas no calzaría dentro de ninguno de los supuestos que mencionamos líneas arriba. Es decir, el otorgar indultos no tiene que ver con la ejecución de políticas públicas, con la gestión de actividades privadas ni con brindar servicios esenciales a los ciudadanos. En términos concretos, el poder para otorgar indultos no estaría relacionado con la satisfacción del interés general, sino que más bien se trataría de una anacrónica intromisión en la actividad jurisdiccional.

En síntesis, sostenemos que el indulto no es una potestad que calza dentro del ejercicio de la función administrativa; y por tanto, no cumpliría con una de las características esenciales de los actos administrativos.

Indulto e impugnación de los actos administrativos

El derecho a la defensa es un derecho fundamental reconocido en nuestra Constitución Política. Al tener los actos administrativos y la función administrativa un carácter público, estos inciden directamente en la vida de los ciudadanos, pudiendo beneficiarlos, pero también perjudicarlos. Por tanto, es necesario asegurar la posibilidad de que los administrados puedan criticar las decisiones que toma la administración pública.

Al ordenamiento le importa tanto que los actos administrativos estén conforme a lo que establece el ordenamiento jurídico, que le otorga la posibilidad a la propia Administración para que corrija sus propios errores y declare nulos de oficio aquellos actos que contravienen al derecho. Como establece Jorge Danos Ordoñez: “La posibilidad de que la Administración pueda declarar la nulidad de oficio de sus propios actos administrativos cuando padezcan vicios de nulidad y agravien el interés público constituye una de las atribuciones más importantes conferidas a la Administración en nuestro ordenamiento jurídico.”[10]

Para relacionar este tema con el objeto de este artículo, es necesario incidir sobre dos puntos referentes a los actos administrativos. En primer lugar, ¿cuál es el efecto de impugnar un acto administrativo y que este sea declarado nulo? El artículo 12 de la LPAG establece que una vez declarada la nulidad del acto administrativo, esta tendrá efectos retroactivos; es decir, se considerará como si el acto administrativo nunca hubiera existido y nunca hubiera producido efectos.

En segundo lugar, es necesario también mencionar otra característica importante de los actos administrativos: la presunción de su validez. El artículo 9° de la LPAG establece que: “Todo acto administrativo se considera válido en tanto se pretendida nulidad no sea declarada por autoridad administrativa o judicial, según corresponda.” Es decir, no importa si en la realidad el acto administrativo presente un vicio de invalidez, este deberá ser aplicado y considerado válido hasta que no se demuestre lo contrario en las sedes competentes. ¿Por qué es así? La finalidad de esta norma es permitir que la administración pública pueda realizar de forma efectiva su actividad. En palabras de Jorge Danos, esta norma “tiene por fundamento la necesidad de asegurar que la Administración pública pueda realizar sus funciones en tutela del interés público sin que los llamados a cumplir sus decisiones puedan obstaculizar las actuaciones de la Administración sobre la base de cuestionamientos que no hayan sido confirmados por las autoridades administrativas competentes.”[11]

Aclarada esta cuestión, hagamos el ejercicio de aplicar estas características al caso de indulto. Si considerásemos que el indulto es un acto administrativo y que puede ser declarado nulo, ¿qué pasaría si se emite un indulto a favor de algún preso y luego se descubre que dicho acto contraviene al ordenamiento? Si la declaración de nulidad tiene efectos retroactivos, ¿se tendría que capturar nuevamente a dicha persona y volver a introducirlo a la cárcel, esta vez sin que medie sentencia judicial? Esta medida resultaría evidentemente abusiva e incluso inconstitucional, ya que, por ejemplo, el artículo 2, inciso 24 de la Constitución establece que nadie puede ser detenido si no es por mandato judicial o flagrante delito.

Por tanto, el indulto, por su naturaleza jurisdiccional y por la importancia del bien jurídico que está inmerso en esta figura, a saber, la libertad personal, no puede adecuarse plenamente al sistema de impugnación y declaración de nulidad, los cuales son característica esencial de los actos administrativos. Esta es una segunda razón por la que consideramos que el la acción de otorgar indultos no es un acto administrativo.

Responsabilidad del Presidente:

El artículo 12 de la LPAG mencionado anteriormente establece, en relación a los efectos de la declaración de nulidad, que en “[e]n caso de que el acto viciado se hubiera consumado, o bien sea imposible retrotraer sus efectos [como sería el caso del indulto], sólo dará lugar a la responsabilidad de quien dictó el acto […]”

Cabe preguntarse, ¿esta supuesta responsabilidad se podría aplicar también al Presidente de la República, quien es el que emite indultos? La pregunta en sí misma parece ya adelantar una respuesta evidente. Esta responsabilidad no podría aplicarse al Presidente de la República. En primer lugar porque se trata de un alto funcionario del Estado, de hecho del más alto, y dada la importancia de su cargo, responsabilizarlo sería absurdo y que finalmente podría interferir seriamente con su importante labor.

Pero existe otra razón aún más importante y es que esta potestad constituye un ámbito de discrecionalidad del Presidente. Es cierto que existe una comisión de gracias presidenciales a cargo del Ministerio de Justicia y que existen ciertas restricciones legales respecto al poder de otorgar indultos (tema que se tocará más adelante); sin embargo, esta comisión, como establece el artículo 2° del Reglamento de la Comisión de Gracias Presidenciales[12], no tiene una decisión vinculante, sino que solo emite sugerencias y propone gracias al Presidente de la República. En otras palabras, la decisión final la tiene el Presidente de la República, independientemente del dictamen que emita la comisión.

Esta potestad se diferencia de los procedimientos administrativos regulares en los que la autoridad administrativa competente para emitir el acto administrativo, si es que todos los requisitos procedimentales han sido válidamente presentados y superados por el administrado, no puede luego echarse para atrás y rehusarse a emitir el acto administrativo sin justificación alguna. Eso iría en contra de los principios del procedimiento administrativo regulados en el artículo IV de la LPAG.

Esta es una tercera razón por la que consideramos que el indulto no puede ser considerado como un acto administrativo.

Entonces, ¿no hay posibilidad de impugnación?

Hemos visto anteriormente que no se podría declarar la nulidad del indulto como si fuera un acto administrativo y que tampoco se puede exigir al Presidente responsabilidad política por el ejercicio de una potestad constitucional. Entonces, ¿qué pasa cuando un indulto va manifiestamente en contra de las normas y principios del ordenamiento jurídico? ¿La sociedad está condenada a no poder hacer nada respecto a este tipo de situaciones?

Al respecto, Armando Sánchez menciona que, independientemente de las normas que puedan regular la figura del indulto en casos concretos, son tres los principios que deben enmarcar el uso de esta prerrogativa por parte del presidente, las cuales surgen a partir de una interpretación sistemática de la Constitución y son:

  1. Que la aplicación del indulto no afecte desproporcionalmente la división de poderes (puesto que afectación siempre habrá mientras que se mantenga este -en mi opinión, absurdo- derecho de gracia).
  2. Que el ejercicio del derecho de gracia no se manifieste como una exaltación de las facultades presidenciales, esto es, como un acto de abuso de autoridad como presidente de la República.
  3. Que la aplicación del indulto no vulnere los dispositivos legales de desarrollo de la norma constitucional de indulto.[13]

Una primera mirada nos indicaría que el indulto no puede ser revisado, incluso por mandato expreso de la Constitución, que establece que el indulto tiene la característica de ser cosa juzgada. Sin embargo, dando una mirada a la jurisprudencia desarrollada por el Tribunal Constitucional con respecto a este tema queda claro que el indulto sí puede ser sujeto a revisión posterior.[14]

Así, en el expediente Exp Nº 4053-2007-PHC/TC, el Tribunal establece que: “[…] afirmar que existen actos de alguna entidad estatal cuya validez constitucional no puede ser objeto de control constitucional, supone sostener, con el mismo énfasis, que en tales ámbitos la Constitución ha perdido su condición de norma jurídica, para volver a ser una mera carta política referencial, incapaz de vincular al poder.”[15] Por tanto, la posibilidad de cuestionar todo acto que emane de una autoridad estatal deriva de la naturaleza misma de la Constitución como norma jurídica fundamental. El supremo interprete de la concluye esta posibilidad estableciendo expresamente que: “no puede afirmarse que la sola existencia de la potestad presidencial de conceder la gracia impida ejercer un control por parte de las autoridades jurisdiccionales.”[16]

A manera de conclusión:

Sin duda alguna, el indulto seguirá generando polémica en la sociedad y más aún cuando se trate de personajes que generan tanta discusión y tan variados sentimientos, como es el caso de Alberto Fujimori. Dos son los motivos principales de que esta figura genere tanta discusión y polémica. En primer lugar, porque muchos autores critican la existencia de esta figura debido a que implica una vulneración manifiesta del principio de separación de poderes que rige la democracia. En segundo lugar, es polémica debido a  que el bien jurídico que está involucrado es nada menos que la libertad personal, no solo uno de los derechos fundamentales más importantes, sino también pilar de un estado constitucional y democrático de derecho.

En este artículo hemos tratado de no pronunciarnos sobre la validez o no de un potencial indulto, simplemente intentamos tratar de delimitar la que consideramos que es la naturaleza jurídica del indulto. Así, a lo largo del texto hemos sostenido que el otorgar un indulto no puede ser considerado un acto administrativo y para sostener nuestra postura hemos brindado tres argumentos: i) porque la potestad de otorgar indultos no está dentro de la función administrativa, ii) porque no se puede decir que pueda declararse la nulidad del indulto (lo cual es una característica esencial de los actos administrativos) debido a la naturaleza del bien jurídico que están involucrado en el indulto (libertad personal), y iii) porque no se puede hablar de responsabilidad del Presidente por otorgar el indulto debido a que la decisión de la Comisión de Gracias Presidenciales no es vinculante.

Sin embargo, esto no significa que no se pueda criticar e impugnar un indulto otorgado cuando este vulnera manifiestamente el ordenamiento jurídico. La función que cumple la pena es una función importante para la sociedad. Implica no solo la posibilidad de mantener la vigencia y respeto por el ordenamiento jurídico, sino también la esperanza de resocializar a aquellos que realizan conductas antisociales, por tanto es importante poner límites a aquella potestad que anula completamente el ius puniendi del Estado. Como establece el Tribunal Constitucional, “una medida dictada en el marco de la persecución penal estatal será inconstitucional no sólo si establece medidas que resulten contrarias a los derechos fundamentales de las personas, procesadas o condenadas, sino también lo será si no preserva los fines que cumple la pena dentro de un Estado social y democrático de derecho.”[17]

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[1] http://www.enfoquederecho.com/2017/06/26/acerca-de-la-imposibilidad-legal-de-otorgar-el-indulto-al-reo-fujimori/

[2] MORÓN URBINA, Juan Carlos, “El Nuevo Régimen de los Actos Administrativos en la Ley N° 27444”, en: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Segunda Parte, Ara Editores, Lima, 2003, págs. 131-172

[3] En este punto, es necesario hacer la distinción con los llamados actos de administración interna. El párrafo dos del artículo 1 de la LPAG menciona que: “Los actos de administración interna de las entidades destinados a organizar o hacer funcionar sus propias actividades o servicios.” Es decir, cuando una entidad administrativa emita un acto que tenga que ver únicamente con el interés del efectivo cumplimiento de su función, mas no con la incidencia en la esfera jurídica de algún administrado, se tratará de un acto de administración interna.

[4] SÁNCHEZ MORÓN, Miguel, Derecho Administrativo. Parte General, Décima edición, Técnos, Madrid, 2014, págs. 39- 73.

[5] Ibid., p.

[6] Esta postura puede ser criticada por la existencia del silencio administrativo positivo y los mecanismos de aprobación automática; sin embargo, consideramos que estas figuras no afectan la naturaleza activa de la administración, sino que solo sirven como remedio cuando las administraciones son ineficientes en ciertos aspectos de su actividad.

[7] SANCHEZ, Armando (2017) Acerca de la imposibilidad legal de otorgar el indulto al reo Fujimori

http://www.enfoquederecho.com/2017/06/26/acerca-de-la-imposibilidad-legal-de-otorgar-el-indulto-al-reo-fujimori/

[8] Mir Puig, Derecho Penal Parte General, 10ª ed., Editorial Reppertor, 2016, p. 796.

[9] SANCHEZ.(2017) Op. cit.

[10] DANÓS ORDONEZ, Jorge, “Régimen de la Nulidad de los Actos Administrativos en la Nueva Ley N° 27444 del Procedimiento Administrativo General”, en: Comentarios a la Ley de Procedimiento Administrativo General, Segunda Parte, Ara Editores, Lima, 2003, págs. 253.

[11] Ibid., p. 228

[12]http://spij.minjus.gob.pe/CLP/contenidos.dll/CLPlegcargen/coleccion00000.htm/tomo00433.htm/a%C3%B1o199599.htm/mes222504.htm/dia222605.htm/sector222645.htm/sumilla222646.htm#JD_DS016-2005-JUS

[13] SANCHEZ.(2017) Op. cit.

[14] EnfoqueDerecho.com 2017 ¿Y si lo indultan?
Consultar en: http://www.enfoquederecho.com/2017/07/09/y-si-le-dan-el-indulto/

[15] TRIBUNAL CONSTITUCIONAL (2007) Exp Nº 4053-2007-PHC. 18/12/2007. f.

Consultar en: http://www.tc.gob.pe/jurisprudencia/2008/04053-2007-HC.html

[16] Ibid., f.15

[17] Ibid., f. 18.

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