1. Introducción

Luego de la Constitución Política y el Código Civil, la Ley General de Sociedades (“LGS”) debe ser la norma más importante en el desarrollo de la actividad económica en nuestro país. Debido a su importancia es una norma que es usada “a diario” por el operador o el formante jurídico[1] y, también, debido a ese uso diario, es una norma a la que siempre le vamos encontrando “huecos” (o vacíos legales), soluciones que no se adaptan a nuestras necesidades y/o formalidades excesivas a la hora de regular nuestros intereses.

Ante aquello, una de las primeras ideas generales que quiero indicar (algo de Perogrullo debo confesar) es que toda norma por naturaleza es incompleta y perfectible. Nunca encontraremos en ella todas las soluciones que nos acomoden ni regulará todos los aspectos que nos gustaría que se regulen. Mucho menos encontraremos en ella todas las definiciones doctrinales bajadas del cielo de los conceptos de Ihering que nos permitan dormir tranquilos.

La segunda idea general es que, transcurrido ya casi veinte años de la publicación de la LGS, nos encontramos ante una norma en plena primera juventud. Luego de algunos años de vigencia, efectivamente, se hace necesario realizar algunas modificaciones en la misma a fin de que dicha norma responda mucho más a las necesidades presentes y concretas de la actividad económica del país. El Perú de hoy no es el de hace 20 años.

Al pensar en una reforma de nuestra LGS no hago más que recordar las palabras del maestro Joaquín GARRIGUES que hace muchos, muchos años, en el año 1933 para ser exactos, a propósito de un proyecto de reforma sobre las sociedades anónimas en España nos decía:

“En el campo, cada día más extenso, de la sociedad anónima, he preferido alejarme de la seca construcción jurídica para elegir un tema de amplias perspectivas, de visión panorámica del ordenamiento jurídico de la sociedad anónima, estudiando el Derecho vivo en vez del Derecho inerte literalizado en los Códigos. Para esta preferencia he atendido a dos razones principales: primeramente, la de reconocer que en el Derecho de sociedades mercantiles, el subsuelo económico está más cerca de la superficie que en ningún otro sector jurídico […].

En segundo término, pesa sobre mí la convicción de que no es posible acometer la reforma del Derecho de sociedades anónimas sumergiéndose en la espesura de las disposiciones legales asiladas y perdiendo de vista los puntos cardinales, los problemas fundamentales determinantes de toda racional reforma”[2].

2. Algunos temas y propuestas

Luego de haber citado al maestro, procedo a compartir algunas propuestas para reformar la LGS:

1. Establecimiento expreso del carácter dispositivo de la LGS.

Tal vez podríamos ahorrar todo el proceso de reforma de la LGS, indicando en el artículo 1 de la misma que toda disposición de la LGS es dispositiva, salvo indicación expresa de su carácter imperativo. Lo anterior permitiría que sean los propios privados los que encuentren la mejor regulación a sus intereses ya que por regla general nos encontramos ante intereses disponibles. En resumen, el principio de autonomía privada debería ser el que guía el desarrollo de las actividades económicas en nuestro país.

Desde luego aquello no impide que se deban establecer:

  1. Normas dispositivas que sirvan de guía a los privados. Dichas normas permiten ahorrar costos de transacción de tal manera que las partes puedan realizar su actividad de manera más célere; y,
  2. Normas imperativas para resguardar derechos de terceros o de accionistas que por una especial posición en la sociedad se puedan ver afectados ante la existencia de situaciones de asimetría informativa o costos de agencia.

2. Posibilidad de constituir sociedades con un socio

En la práctica cotidiana asistimos a la constitución de sociedades anónimas en donde si bien existen dos socios uno de ellos tiene una (1) acción y el otro el resto de acciones. En buena cuenta las normas no están alineadas con la realidad ya que dicho socio de una (1) acción es colocado en dicha posición solamente para efectos de cumplir con el requisito de pluralidad de socios exigido por la actual LGS. Así, la realidad respalda la urgencia de dicha modificación del artículo 4 de la LGS.

Adicionalmente, a nivel de regulación de otros ordenamientos jurídicos es cada vez más aceptada la constitución de sociedades con un (1) solo socio. Así podemos ver aquello en Colombia o en España. Así, también la ola de regulación societaria respalda la necesidad de dicha modificación.

Incluso, si repasamos nuestro ordenamiento jurídico nos damos con la feliz sorpresa que en algunos casos no se requiere la pluralidad de socios para la constitución de una sociedad. Así lo recuerda el último párrafo del artículo 4 de la LGS que señala que “[n]o es exigible pluralidad de socios cuando el único socio es el Estado o en otros casos señalados expresamente por ley”.

3. Asistencia a la junta de accionistas

El artículo 121 de la LGS nos dice que para asistir a la junta general de accionistas se debe figurar en la matrícula de acciones con una anticipación no menor de dos días a la celebración de la junta.

Ahora bien, ¿qué pasa en aquellos casos en los que se produce una adquisición y en el mismo día de la adquisición el nuevo accionista quiere modificar los estatutos de la sociedad? Según dicha norma, no se podría ya que no se da el caso de haber estado registrado con una anticipación de dos días a la celebración de la junta.

En este caso, a pesar de dicha disposición, las juntas de accionistas se llevan a cabo y es que parece claro que dicha norma está pensada para proteger los derechos de los accionistas y si estos no consideran sus derechos afectados no debería tener una aplicación estricta. Sin embargo, dada la literalidad de la norma sería recomendable que se pueda reformar o establecer de manera expresa (para evitar cualquier interpretación de mala fe) que es dispositiva.

4. Mecanismos de Invalidez de Acuerdos Societarios

La regulación sobre la invalidez de acuerdos societarios en la LGS es defectuosa y urge una reforma ya que ante aquello lo que pueden surgir son comportamientos oportunistas de los involucrados que tratan de aprovechar las contradicciones de la LGS en cuanto a los supuestos de invalidez, la legitimación activa y pasiva, entre otros.

Definitivamente lo más preocupante es que el artículo 38° (nulidad) y el artículo 139° (impugnación) contemplen los mismos supuestos de hecho como causales de invalidez, pero tengan consecuencias jurídicas distintas. Por ejemplo, un acuerdo societario tomado en contra del estatuto será nulo si tomamos en cuenta el artículo 38° e impugnable si tomamos en cuenta el artículo 139°.

Por mi parte he propuesto hace algunos años una interpretación ante este problema (la cual desarrollaré con mayor detalle en otra entrada):

“Un dato que, me parece, no se ha tomado en cuenta cuando se ha abordado el estudio del régimen de invalidez de los acuerdos sociales es el referido a que las normas del Libro Primero de la LGS, entre las que se encuentra el artículo 38, referido al régimen de nulidad de los acuerdos sociales, se aplican a todas las formas societarias, salvo que la regulación concreta de determinada forma societaria haya prescrito reglas especiales (las cuales deben predominar sobre las “normas generales aplicables a todas las sociedades”). Asimismo, los artículos 139 y 150 se han ubicado dentro de una forma societaria en concreto: la Sociedad Anónima.

En tal sentido, no parece pertinente, en principio, aplicar normas especiales de una determinada forma societaria (tal como lo es la sociedad anónima) a las demás formas societarias. Por lo tanto, teniendo en cuenta que sólo se han establecidos reglas específicas sobre la invalidez de los acuerdos sociales que se adopten dentro de una sociedad anónima los artículos 139 y 150 no se deben aplicar a las demás formas societarias. Asimismo, no se debe aplicar a la sociedad anónima, en principio, las normas del artículo 38 de la LGS”[3].

Sin perjuicio de lo dicho, nos encontramos ante una interpretación de aquella situación, ante una lectura, por lo que sería recomendable que sea el legislador el que zanje de una vez dichas discrepancias en la norma y permita que la misma pueda ser aplicada sin que dé pie a que se presenten supuestos de oportunismo entre los involucrados.

5. Introducción del Test de Resistencia

En relación con la invalidez de acuerdos societarios, sería recomendable introducir el “test de resistencia” de invalidez. En tal sentido, si la causal invocada está referida a vicio o defecto en la participación de uno o varios integrantes de la junta, sólo se emitirá pronunciamiento por parte de la autoridad judicial o arbitral, si es que aquella participación fue necesaria para la toma de la decisión. Sobre el particular, he dado mayor cuenta en la entrada siguiente: http://www.enfoquederecho.com/2017/08/04/invalidez-de-acuerdos-societarios-el-test-de-resistencia/.

6. Asistencia Financiera

La prohibición total de asistencia financiera en la sociedad establecida en el artículo 106° de la LGS es en la actualidad un obstáculo para muchas transacciones corporativas (leveraged buy-outs). Sin perjuicio de que acorde con los términos de la prohibición (los cuales siempre deberían interpretarse de manera restrictiva por restringir derechos) se puedan encontrar soluciones a dicho problema, lo ideal es que dicha prohibición sea flexibilizada como ha pasado en otros ordenamientos.

Lo anterior permitiría que la regulación vaya en sintonía con el mercado de modo tal que se faciliten dichas operaciones (bajo ciertas condiciones). Adicionalmente, se estaría en línea con la regulación comparada como la establecida por la Directiva 2012/30/UE de la Unión Europea que establece que estas operaciones podrán realizarse siempre que tengan lugar: (a) bajo la responsabilidad del órgano de administración o de dirección en condiciones de mercado justas, (b) con la aprobación previa de la junta, (c) la asistencia financiera total concedidos a terceros no podrá en ningún momento tener por efecto la reducción del activo neto por debajo de determinados umbrales, y (d) la adquisición o suscripción de acciones deberá hacerse a precio justo. Desde luego dichos parámetros establecidos por la regulación europea son guías que deberán ser acondicionadas a nuestra propia realidad.

7. Interés de grupo

Un tema que debería ser implementado en una futura reforma es el de “interés de grupo”.

Sin ánimo de explayarme podemos entender este concepto desde la consideración del “interés social”. Más allá de concepción institucional o contractual que tengamos del “interés social”, es claro que el mismo está siempre referido a una sociedad en particular. Ahora bien, en un ambiente de negocios en los que las sociedades forman grupos económicos y existen relaciones entre partes relacionadas, un concepto a tomar en cuenta es el de interés de grupo ya que es posible que el interés de una sociedad en particular no responda al interés del grupo. La pregunta que surge en ese caso, sobre todo si es que comparten administradores, es ¿cómo se debe desarrollar el deber de lealtad en los casos en los que el interés del grupo aconseja desarrollar determinada actividad o realizar determinada transacción, pero el interés social particular no?

8. Bonus track: el Registro de Sociedades (y su reglamento)

Si bien en estricto no corresponde a la LGS si me parece importante mencionar que en nuestro medio existe una excesiva buena voluntad de los registradores en lo que a materia societaria se refiere (con el perdón de mis amigos registradores). Y es que en principio los registros deberían ser entidades de acceso a publicidad y no entrar a tallar en las relaciones materiales de los privados que pueden tener los más variados intereses (los cuales a veces no son comprendidos por los registradores ya que responden a una lógica interna de las partes). Es más, a veces pareciera que se concibiera a la LGS como una norma imperativa y no dispositiva con lo que la recomendación establecida en el numeral 2.1 anterior tiene mayor relevancia.

Ya bastante se tiene con el Reglamento del Registro de Sociedades que desarrolla aspectos materiales de las normas (siendo de este modo una LGS de segundo piso) cuando su papel no debería ser ese sino el de establecer los procedimientos para que los actos puedan ser correctamente publicitados.

3. Palabras finales

Luego de haber indicado solo algunos temas no deberían quedar duda que debemos recurrir a dicho Derecho Vivo del que nos hablaba GARRIGUES para encontrar mejores soluciones a nuestros problemas cotidianos en materia societaria.


[1] Son formantes jurídicos aquellos que se encargan de crear o desarrollar el derecho; en nuestro caso, el legislador, las entidades públicas como el Poder Judicial o los Registros Públicos, los abogados, entre otros. SACCO, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment I of II), en The American Journal of Comparative Law, Vol. 39, No. 1. (Winter, 1991), pp. 1-34; SACCO, Rodolfo, Legal Formants: A Dynamic Approach to Comparative Law (Installment II of II), en The American Journal of Comparative Law, Vol. 39, No. 2. (Spring, 1991), pp. 343-401.

[2] GARRIGUES, Joaquín, Nuevos hechos, nuevo derecho de sociedades anónimas, Madrid: Civitas, 1998, pp. 4-5.

[3] NAVARRETE PÉREZ, Joe, Invalidez de Acuerdos Societarios, en Revista Jurídica del Perú, Nº 93, noviembre, Lima: Gaceta Jurídica, 2008.

 

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