Por Gonzalo J. Monge Morales, abogado por la Pontificia Universidad Católica del Perú. Ex Editor General de THĒMIS-Revista de Derecho. Asociado del Estudio Echecopar, member firm of Baker McKenzie International.

La pena de muerte ha regresado al debate. Si no son los terroristas, los sicarios, los asaltantes que hieren de muerte o lesionan gravemente a sus víctimas, quienes gatillan la discusión sobre la pena de muerte en el Perú son los violadores. Es comprensible que tengamos la peor de las impresiones sobre los delincuentes antes mencionados: los crímenes que cometen son abominables y todos exigimos que tengan una sanción ejemplar.

Esa sanción, para muchas personas, no es otra que la pena de muerte. Por alguna razón, se piensa que es la pena “justa” para esta clase de delincuentes. No discutiré sobre su efectividad (quizá es disuasiva para usted y para mí, pero no para un violador) ni sobre los serios y graves problemas que tendría su ejecución (no pun intended…) por parte del Poder Judicial. Mucho menos lo haré desde una perspectiva religiosa, pues tampoco creo que mis creencias religiosas deban determinar mi posición a favor o en contra de una eventual medida estatal.

¿Parece que estamos tratando un tema ya agotado? ¡Por supuesto que sí! La última gran ‒e innecesaria‒ discusión sobre este tema ocurrió durante el gobierno 2006-2011. Concretamente, entre los años 2006-2007 y el año 2010. Desde esa fecha, poco hemos discutido sobre prevención del delito, políticas nacionales de educación (incluyendo a la igualdad de género), salud mental, reforma judicial, entre otras. Si bien estamos muy interesados en ingresar a la OCDE y presentarnos como un país que abandona el “tercer mundo”, nos atascamos en qué hacer con el delincuente antes que pensar en cómo evitar que suceda.

Si bien la discusión ya no da para más, es necesario “refrescar” algunas cosas desde una perspectiva constitucional y convencional: a la fecha, la aplicación de la pena de muerte en el Perú es inviable, salvo para un supuesto específico: traición a la patria en caso de guerra externa. No obstante lo que señala actualmente el artículo 140° de la Constitución de 1993, la pena de muerte no se puede aplicar por terrorismo ni por traición a la patria en caso de guerra interna.

Pero, ¿sería jurídicamente viable aplicarla en el Perú? Con cargo a sonar como el Profesor Slughorn cuando le explica a Tom Riddle (quien luego sería Voldemort) cómo hacer un horrocrux, lo cierto es que la pena de muerte en el Perú sólo sería jurídicamente viable si ocurre lo siguiente:

1) Perú denuncia el Pacto de San José (para retirarse de la Convención Americana sobre Derechos Humanos – CADH): La CADH, conocida también como el Pacto de San José, fue ratificada por el Perú en 1978. Hasta ese momento, Perú no había abolido la pena de muerte. No obstante, luego de ratificar la CADH, el artículo 235° de la Constitución de 1979 redujo su aplicación a sólo un supuesto: “traición a la Patria en caso de guerra exterior“. Este hito es importante, pues el artículo 4° de la CADH señala que no “se extenderá su aplicación a delitos a los cuales no se la aplique actualmente“, precisando también que “[n]o se restablecerá la pena de muerte en los Estados que la han abolido“. En otras palabras, si Perú redujo su aplicación a un solo supuesto con la Constitución de 1979, sólo tenemos dos opciones: (i) mantenerla para ese delito únicamente, pues no se puede extender a otros delitos; o, (ii) eliminarla por completo, con lo cual no podremos reimplantarla luego.

Así, es evidente que existe un tratado internacional sobre derechos humanos, ratificado por el Perú, que impide aplicar la pena de muerte para un supuesto distinto de la traición a la patria en caso de guerra externa. Si por alguna razón quisiéramos aplicarla para otros delitos, sólo nos quedaría denunciar el tratado, mediante un pre-aviso de un (01) año (de acuerdo al artículo 78° de la CADH). En conclusión, la gracia de querer aplicar la pena de muerte implicaría sacrificar a uno de los más grandes tratados internacionales sobre derechos humanos de los cuales el Perú es parte.

2) Perú modifica su Constitución: Luego de denunciado el tratado, para lo cual debería pasar cuando menos un (01) año, haber sacrificado la CADH no sería suficiente. Si se desea extender la pena de muerte a los delitos como violación o sicariato (por mencionar algunos de los casos que suelen “reavivar” el debate sobre la pena de muerte), sería necesario modificar, cuando menos, los artículos 139.22° y 140° de la Constitución de 1993. El primero de ellos señala que “el régimen penitenciario tiene por objeto la reeducación, rehabilitación y reincorporación del penado a la sociedad“, lo cual no se condice mucho con la posibilidad de matar al condenado. Si bien soy de la opinión que es necesario discutir ampliamente sobre estos fines de la pena, no creo que deba ser con motivo de la pena de muerte. En cuanto al segundo de ellos, el artículo 140° debería mencionar expresamente los delitos a los cuales sería aplicable o debería dejar una carta abierta, señalando que serán regulados por ley. Ambas opciones tendrían sus pros y sus contras.

3) Perú modifica su Código Penal: Haber denunciado el Pacto de San José y haber modificado la Constitución, tampoco sería suficiente. Se haría necesario modificar el Código Penal para regular expresamente la posibilidad de aplicar esta sanción, conforme con los principios de legalidad, tipicidad y taxatividad que rigen en materia penal.

Señores congresistas populistas, así se fabrica(ría) un horrocrux. Si no se siguen esos 3 pasos, cuando menos, sus propuestas y opiniones sobre la aplicación de la pena de muerte en el Perú siguen siendo igual de estériles que hace 10 años. Es una discusión que, académicamente, ya se daba por muerta. En lugar de enfocarse en la pena de muerte, es necesario que todas y todos debatamos seriamente sobre cómo prevenir y combatir efectivamente los delitos más atroces. Es una cuestión de políticas públicas que se puede hacer sin sacrificar la CADH ni modificar nuestra Constitución ni nuestro Código Penal. ¿Vale la “pena” (de muerte) seguir debatiendo sobre este tema? Creo que no. Enfoquémonos en los otros temas.

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