Entrevista a Huáscar Ezcurra

El Proyecto de Ley 1088-2016/CR, impulsado por el Congresista Glider Ushñahua, busca limitar la potestad de elección de los centros de arbitraje sobre los árbitros que los conforman. Respecto de este tema, Enfoque Derecho conversó con Huáscar Ezcurra, Socio de Bullard, Falla, Ezcurra +.

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Por: Huáscar Ezcurra, socio de Bullard, Falla, Ezcurra +, y profesor en la

Facultad de Derecho de la PUCP

Enfoque Derecho: Uno de los principales argumentos para defender este proyecto ha sido el de promover el respeto a los derechos laborales de los árbitros. ¿Podemos exigir que en un centro de arbitraje se respeten este tipo de derechos?

Huáscar Ezcurra: El asunto de los derechos laborales de los árbitros no tiene nada que ver con el tema. Que se ponga como un argumento que motivaría esta norma es equivocado. Estamos hablando de la libertad de los individuos para pactar cuál es la forma en la que se designan sus árbitros. Si los individuos pactan una fórmula u otra ese es su problema. Ellos son libres de decidir quien será su árbitro.

Entonces, no se trata del derecho del árbitro a trabajar, se trata del derecho de la empresa o del particular que va a un arbitraje de elegir un árbitro. La motivación de este proyecto de ley en el sentido de que se está afectando el derecho de los árbitros a trabajar no tiene ningún sustento. Lo que se está perjudicando realmente es la libertad de las empresas, la libertad de los hombres de negocios de elegir su mecanismo para designar a sus árbitros. Más bien, creo que es tarea del Estado asegurar que esa libertad no sea limitada, de eso se trata el asunto.

Si un árbitro es bueno porque es imparcial, trabajador y tiene experiencia en la materia que se somete a un tribunal, ese árbitro va a tener trabajo, pero va a ser un trabajo resultado de su esfuerzo. Y va a tener trabajo no porque la ley nos obligue a que lo contratemos, sino que va a tener trabajo por su propio mérito. De eso se trata este asunto, que tengan más arbitrajes los árbitros que son más competentes. Serán más elegidos los árbitros mejor calificados por su imparcialidad, por su nivel técnico, su experiencia, etc.

ED: ¿La discrecionalidad de los centros de arbitraje para elegir a sus árbitros debería ser limitada en algunos casos?

HE: Creo que el asunto es distinto. No se trata de la discrecionalidad de los centros de arbitraje para elegir a sus árbitros. La fuente o el origen de la decisión de quiénes son los árbitros es el individuo, está en la empresa, en el hombre de negocios, que va a un arbitraje, y que opta por ese centro arbitral. Justamente porque sabe que ese centro arbitral tiene una lista de árbitros que contiene personas prestigiadas, honestas, capacitadas, experimentadas, etc. Quien elije, es quien toma la decisión de ir a ese centro arbitral. En esa línea, finalmente, el centro arbitral decide por la delegación que le dan las empresas que quieren ir a arbitraje.

Cuando yo me someto al centro arbitral Cámara de Comercio de Lima, lo hago considerando como un factor muy importante de mi decisión que los árbitros de la lista de la Cámara de Comercio de Lima sean honestos, experimentados, trabajadores, etc. La decisión está en la empresa que decide someterse al arbitraje. No creo que deba limitarse esa decisión, creo que la esencia del arbitraje es que las empresas tengan la libertad de elegir. Cuando una ley limita mi libertad de elegir, prohibiendo que los centros tengan discrecionalidad para conformar esta lista o prohibiendo que los centros tengan discrecionalidad para no confirmar árbitros que considera no idóneos para la tarea, lo que se está haciendo es, antes que limitar la libertad del centro, limitar la libertad del hombre de negocios que se somete a un arbitraje. Y eso no lo podemos permitir porque afecta a la institución arbitral en lo más profundo.

Lo fundamental es entender que el arbitraje será tan bueno como lo sean sus árbitros. El Poder Judicial es tan bueno como son los jueces. ¿Cuál es el problema del Poder Judicial? Es que es corrupto, está conformado por jueces que no tienen la capacidad, posibilidad de entender todos los casos que se presentan, está desbordado. El problema del Poder Judicial es la calidad de sus jueces.

Frente a ello, la ventaja del arbitraje respecto del Poder Judicial es justamente la posibilidad que las empresas o individuos que van a arbitraje elijan a la autoridad que consideran mejor para resolver sus controversias. La esencia está en la libertad de elegir. Cuando tengo esa libertad de elegir, lo que ocurre en el mercado es que los árbitros saben que compiten por ser elegidos. Esa competencia genera el beneficio de que los árbitros que quieren ser elegidos, van a tener todos los incentivos para ser no sólo honestos, sino además ser trabajadores, ser estudiosos, y ser rápidos al tomar la decisión.

Esa libertad de elección y esa competencia son la esencia de poder lograr un mercado en donde al haber mejores árbitros habrá un sistema arbitral mejor. La distorsión se va a generar si le das el poder al Estado para limitar esa libertad. ¿Cuándo el centro no va a confirmar a un árbitro? Cuando hay razones para pensar que el árbitro no se va a dar el tiempo, o el árbitro no tiene las calidades personales o profesionales para atender el caso con solvencia. No olvidemos que los centros arbitrales también compiten entre ellos, compiten por tener más arbitrajes.

Entonces, realmente la disyuntiva está entre si confiamos en la decisión individual del mercado para que tengamos cada vez mejores árbitros o si preferimos que el Estado limite mi libertad de elección. Preferir esto último es copiar lo que ocurre en el Poder Judicial, y ya sabemos cuál es su historia, encontramos jueces no idóneos, corruptos. ¿Queremos que eso pase en el arbitraje? Si no queremos que eso ocurra, tenemos que dejar que prime la libertad de elegir. Y la libertad de elegir en este caso, por delegación, la hacen los centros arbitrales.

Es una discusión muy de fondo, si no entendemos que lo que está en juego aquí es la libertad de elegir, lo que está en juego aquí es la competencia entre centros arbitrales por tener los mejores árbitros porque quieren más arbitrajes, y la competencia entre árbitros por tener más arbitrajes, y abrimos esta ventanita que pretende abrir este proyecto para que le Estado limite la libertad del centro para confirmar árbitros, limite la facultad del centro para sacar a un árbitro que no es honesto, que no es imparcial, o que es incluso corrupto, lo que estamos haciendo es darle al Estado la posibilidad de que empiece a generar las distorsiones que hay en el Poder Judicial: árbitros corruptos. Hay que tener mucho cuidado.

ED: ¿Qué implicancias tendría la aprobación de un proyecto como este?

HE: Las instituciones locales arbitrales compiten entre ellas, y una forma muy clara de esta competencia es que compiten contra las mejores listas de árbitros (los árbitros más experimentados, más trabajadores, más honestos, etc.).

Si esto lo trasladas al mercado global, centros arbitrales más importantes del mundo, como el ICC de París, son centros arbitrales preferidos por sus listas de árbitros. Por el poder que tiene el ICC de si hay un árbitro que no tiene tiempo para atender el asunto, porque no es independiente, porque no tiene la experiencia, el ICC no lo confirma. Lo mismo pasa con el ICDR, con el Centro Arbitral de Hong Kong, lo mismo pasa con todos los centros arbitrales del mundo. Su solvencia, su capacidad y la preferencia de los hombres de negocios por esos centros arbitrales en gran parte reside en que tienen las mejores listas de árbitros y porque tienen este poder de no confirmar a un árbitro que ya no da las garantías. Es fundamental mantener la lista limpia de eventuales individuos que no dan la talla por falta de experiencia, porque no tienen tiempo o porque son corruptos.

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