Por Gabriela Osorio Oropeza, estudiante de quinto año de Derecho en UNMSM, miembro del Taller de Derecho Internacional “Alberto Ulloa Sotomayor”, y miembro del Grupo de Investigación-Acción “Por la defensa de los derechos de los pueblos Originarios del Perú”.

“Nuestro país será reconocido en el mundo como una democracia donde se respetan los derechos humanos, en especial los derechos de las minorías y en donde se cumplen los deberes de los ciudadanos”, señaló Pedro Pablo Kuczynski en su Mensaje a la Nación ante el Congreso el 28 de julio del 2016. Ha pasado más de un año y son varias las causas de los conflictos que existen entre las comunidades campesinas y nativas, el Estado y las empresas extractivas. El motivo de gran parte de estos se encuentra relacionado a la explotación de los recursos naturales mineros, hidrocarburíferos y forestales que se encuentran en los territorios de los pueblos indígenas. Debido a ello, cabe la pregunta: ¿por qué es importante la protección de los pueblos indígenas en el Perú y en el sistema internacional? ¿Cuál es la solución para los conflictos entre el Estado, empresas extractivas y pueblos indígenas en nuestro país?

Con respecto la primera pregunta, consideramos que es importante la protección de los derechos indígenas tanto en la normativa nacional como internacional, debido a que las violaciones de derechos de los pueblos indígenas continúan produciéndose en todo el mundo, siendo la presencia de las corporaciones transnacionales en los territorios indígenas una de las causas principales de las mismas. Los pueblos indígenas tienen derecho al disfrute pleno de todos los derechos humanos y las libertades fundamentales reconocidas por la Carta de las Naciones Unidas, la Declaración Universal de Derechos Humanos y la normativa internacional de los Derechos Humanos. Sin embargo, la Declaración de la Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas recién fue aprobada hace 10 años en el 2007.

En el derecho interno se han aplicado distintas categorías jurídicas para referirse a los pueblos originarios. Según el derecho interno, actualmente el Estado debe aplicar los derechos de los pueblos indígenas u originarios a: Pueblos Andinos, Amazónicos; Comunidades Campesinas, Comunidades Nativas, Rondas Campesinas; Pueblos en Aislamiento y  Pueblos en Contacto Inicial. Todos estos regulados en la Ley de INDEPA de 2005, la Constitución de 1993 y la Ley para la protección de los pueblos indígenas u originarios en situación de aislamiento y contacto inicial de 2006 respectivamente. El derecho internacional reconoce como titular del derecho a las tierras, territorios, recursos naturales, derecho a la consulta previa, derecho a la libre determinación, entre otros derechos  a los pueblos indígenas.

El reconocimiento de los derechos de los pueblos indígenas se encuentra en instrumentos internacionales como: el Convenio 169 de la OIT ratificado por nuestro país el 2 de febrero de 1994, la Declaración de las Naciones Unidas sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas, y en la doctrina y jurisprudencia de la Comisión y Corte Interamericana de Derechos Humanos. El Perú, al haber ratificado el Convenio 169 de la OIT, debe tener en cuenta los criterios expresados en ese Convenio para identificar a los Pueblos Indígenas Tribales y aplicar dicho Convenio. Estos criterios se encuentran en el artículo 1 del Convenio y son los siguientes: Primero, en el caso de los pueblos tribales[1] (que en realidad, tanto los pueblos tribales como sus miembros son titulares de los mismos derechos que los pueblos indígenas y sus miembros) en países independientes, son aquellos cuyas condiciones sociales, culturales y económicas se distinguen de otros sectores de la colectividad nacional, y que estén regidos total o parcialmente por sus propias costumbres o tradiciones o por una legislación especial. Segundo, en el caso de los pueblos indígenas tienen que ser pueblos que pre-existen al Estado, que descienden de poblaciones que habitaban en el país o una región geográfica que pertenezca al país, antes de la conquista o de la colonización, o del establecimiento de las actuales fronteras estatales. Por lo tanto tienen que ser  pueblos que pre-existan a los Estados constituidos actualmente. Tercero, que estos pueblos conserven en todo o en parte sus propias instituciones sociales, económicas, culturales y políticas. El término “instituciones” se refiere a las instituciones o también organizaciones físicas, mientras que a la vez tiene un significado más extenso que se refiere a las prácticas y costumbres culturales de los pueblos indígenas. Cuarto, que tengan conciencia de su identidad, esto es, conciencia de que descienden de pueblos que cuya existencia es anterior al Estado y que tienen sus propias instituciones. Este criterio es fundamental y se trata de un criterio subjetivo ya que es como uno se siente e identifica. Quinto, no importa la denominación o situación jurídica que tengan al interior del país. El objetivo del Convenio 169 de la OIT es garantizar el derecho de los Pueblos Indígenas a conservar y fortalecer sus culturas, formas de vida e instituciones propias. El Convenio 169 de la OIT en el Perú, se les aplicará a las comunidades campesinas y nativas en tanto son comprendidas como pueblos indígenas. El artículo 1 de la Ley 27908, La Ley de Rondas Campesinas, establece que el Convenio 169 de la OIT, se les puede aplicar también a las Rondas Campesinas en lo que les corresponda y favorezca.

Otro organismo regional que resulta muy importante por su labor hacia la protección de los derechos de los pueblos indígenas es la Organización de los Estados Americanos que tiene como pilares: la democracia, los derechos humanos, la seguridad y el desarrollo. Este organismo internacional realiza proyectos específicos que buscan promover la protección, el bienestar y el desarrollo de pueblos y comunidades indígenas de nuestro hemisferio. Del mismo modo, las Cumbres de las Américas y los órganos del sistema interamericano de derechos humanos desempeñan un papel fundamental y realizan constantes esfuerzos por la defensa y promoción de los derechos de los pueblos indígenas. En la OEA, la temática indígena ha sido objeto de múltiples resoluciones de la Asamblea General, que durante los últimos años se ha pronunciado en favor de la adopción del Proyecto de Declaración Americana sobre los Derechos de los Pueblos Indígenas.

Ahora bien respecto a las soluciones de los conflictos, estamos en una etapa en el cual las políticas de nuestro gobierno priorizan cada vez más la inversión minera y apoyan una actividad que adquiere un carácter cada vez más agresivo. El derecho de los titulares de concesiones mineras alcanza ahora un estatus superior en comparación con el derecho de propiedad de las comunidades sobre sus territorios. El Estado debería centrarse en buscar una solución ante estos conflictos sociales que se reflejan hoy en día.

La Minería sustentable es lograr que el impacto que producen las actividades mineras no perjudique a las generaciones futuras. La sustentabilidad de la industria minera tiene tres bases que incluye aspectos económicos, ambientales y sociales que deben ser considerados por separado, e integrarse para lograr una solución sostenible. La sustentabilidad social involucra más que la compensación por el uso de la tierra. Debe prestarse atención al desarrollo de la sociedad que existió previamente o que creció en torno a un sitio minero durante su evolución y particularmente después del cierre de la mina. No hay que negar que el Perú es un gran productor de minerales, por ejemplo, si bien el Marco Macroeconómico Multianual (MMM) 2016-2018 Revisado del Banco Central de Reserva del Perú (BCRP) advierte una ligera menor producción minera de oro durante el año 2015[2], el Ministerio de Energía y Minas (MEM) ha señalado que el Perú para el año 2017 llegará a producir 6.6. millones de onzas de oro gracias a los proyectos mineros que actualmente se están desarrollando y a la alta competitividad del sector[3]. La gran competitividad que la industria minera peruana que puede llegar a tener, la podríamos utilizar a nuestro favor para el desarrollo del país. Pero para que un país verdaderamente se desarrolle tenemos que lograr una aplicación integral de los derechos de los pueblos indígenas y respetar los derechos de esta minoría de la población. Debemos tener bien en claro que lo que se busca no es privar al Estado de otorgar concesiones mineras a particulares para realizar exploración y explotación minera sino que no se le puede negar la capacidad de un pueblos indígenas de subsistir como tal, es decir, derecho a su supervivencia cultural, económica y social por eso tienen que haber condiciones para que el Estado lleve a cabo proyectos de extracción en territorios de los pueblos indígenas.

Según el ordenamiento legal peruano, todo recurso natural es considerado como patrimonio de la nación en su fuente y su aprovechamiento se encuentra regulado por el sistema de concesiones, licencias y/o permisos, según las normas especiales aplicables a cada caso en particular. En ese sentido, toda persona natural o jurídica que desee realizar actividades de exploración y/o explotación minera en el Perú debe obtener, previamente, una concesión minera. Asimismo, el artículo 32º inciso 2 de la Declaración de Naciones Unidas de los Derechos de los Pueblos Indígenas, que tiene fuerza jurídica interpretativa, señala que la consulta previa debe realizarse “antes de aprobar cualquier proyecto que afecta a sus tierras o territorios y otros recursos, particularmente en relación con el desarrollo, la utilización o la explotación de los recursos”. Asimismo, en el artículo 6.1.a del Convenio 169 de la OIT es muy claro, “los gobiernos deberán consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y en particular a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarles directamente”.

Por ello, es necesario indicar que la Corte Interamericana de Derechos Humanos ha considerado que los procesos de consulta previa a los pueblos indígenas deben efectuarse “en las primeras etapas del plan de desarrollo o inversión y no únicamente cuando surja la necesidad de obtener la aprobación de la comunidad, si este fuera el caso. El aviso temprano proporciona un tiempo para la discusión interna dentro de las comunidades y para brindar una adecuada respuesta al Estado”[4]. Asimismo, el Tribunal Constitucional ha precisado que la misma debe efectuarse “en forma previa a la toma de la decisión”, toda vez que “trasladar esta consulta a un momento posterior a la publicación de la medida elimina la expectativa de la intervención subyacente en la consulta” y además, “generaría que la consulta se lleve a cabo sobre los hechos consumados, pudiendo relevarse con esto una ausencia de buena fe”[5].

Por eso, el Derecho a la consulta  previa, no debe ser entendido como una obligación legal, sino debe ser entendido como una herramienta de dialogo y reconciliación. Es principalmente la información previa que le tiene que dar el Estado a los poblaciones indígenas haya o no una afectación directa de por medio. La concesión minera no es el único instrumento habilitante para el desarrollo de un proyecto minero, es necesario la consecución de una serie de permisos y autorizaciones como: certificación ambiental, autorización de inicio de actividades, derechos de acceso sobre los terrenos superficiales, licencia de uso de agua, certificado de inexistencia de restos arqueológicos, certificado de uso de sustancias controladas, entre otros. El título de concesión minera no habilita por sí mismo a la extracción del recurso; también es necesaria la aprobación del Estudio de Impacto Ambiental (EIA). El Estado tiene la obligación de informar acerca del alcance del derecho de concesión, de las obligaciones ambientales, de la normativa vigente que regula la actividad, de los derechos y obligaciones de las poblaciones involucradas, de las etapas de la actividad, las tecnologías aplicables que permitan a la población tener información cierta, oportuna e imparcial sobre la actividad minera. La consulta previa por eso debe ser previa. libre e informada. Informada, con conocimiento suficiente y amplio del asunto a consultar, proporcionando información comprensible y en el idioma del pueblo o comunidad.

La consulta previa es un mecanismo que el Estado no debería verlo como un simple trámite administrativo ya que genera confianza en la población indígena y el Estado demuestra que respeta a los pueblos indígenas y toma en cuenta las medidas para su protección, así también con este mecanismo se garantiza estabilidad a las grandes inversiones que necesita nuestro país. Este derecho es un mecanismo democrático y participativo en el que el Estado y las comunidades dialogan, al margen de las empresas, para alcanzar acuerdos.  Si queremos reducir el riesgo de la inversión pública y privada, y dar una buena dosis de gobernabilidad al país se requiere consultar a las comunidades indígenas. Recordemos que el Ejecutivo, asumió el compromiso de respetar el derecho a la Consulta Previa de los Pueblos Indígenas u originarios respaldado por el Convenio 169 de la OIT, suscrita hace 22 años por nuestro país como ya se mencionó líneas arriba. Pero se requiere una participación más activa del Legislativo quien es el encargado de hacer y reformar las leyes.

Nuestra Constitución constituye en garante de los recursos naturales al Estado, atribuyéndole la responsabilidad de proteger los intereses de la nación, lo cual incluye también el de las generaciones futuras. Es por eso que el Estado debe tomar todas las medidas necesarias para la subsistencia de los pueblos indígenas que se encuentran en nuestro territorio nacional.


[1] Un pueblo tribal es “un pueblo que no es indígena a la región [que habita] pero que comparte características similares con los pueblos indígenas, como tener tradiciones sociales, culturales y económicas diferentes de otras secciones de la comunidad nacional, identificarse con sus territorios ancestrales y estar regulados, al menos en forma parcial, por sus propias normas, costumbres o tradiciones” – Corte IDH. Caso del Pueblo Saramaka Vs. Surinam. Excepciones Preliminares, Fondo, Reparaciones y Costas. Sentencia de 28 de noviembre de 2007. Serie C No. 172, párr. 79.

[2] http://www.bcrp.gob.pe/docs/Publicaciones/Programa-Economico/mmm-2016-2018-agosto.pdf

[3] http://www.snmpe.org.pe/prensa-y-multimedia-snmpe/notas-de-prensa/notas-de-prensa-de-la-snmpe/mem-peru-incrementara-en-34-su-produccion-de-oro-y-en-23-la-de-plata-al-anno-2017.html

[4] Caso del Pueblo Saramaka vs. Surinam. Sentencia del 28 de noviembre de 2007. Fundamento 133

[5] STC del 9 de junio de 2010, Exp. 0022-2009-PI/TC, fundamento 36

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