Por: Luis Alberto Espinoza Hernández, consultor jurídico Junior con experiencia en cumplimiento corporativo.

En el marco de las presuntas asesorías pagadas por parte de la organización Odebrecht a empresas vinculadas a Pedro Pablo Kuczynski, actual presidente de la República, e independientemente de la calificación jurídica que reciban, en un eventual inicio de investigación, es importante no obviar la aplicación de la regla especial de la prescripción, específicamente su dúplica. Como establece el art. 41 de la Constitución: “el plazo de prescripción de la acción penal se duplica en caso de delitos cometidos contra la administración pública o el patrimonio del estado, tanto para los funcionarios o servidores públicos como para los particulares (…).”. Esta norma ha sido creada para que el organismo encargado de la persecución del delito investigue el hecho punible en un límite temporal más extenso y pueda el Estado peruano ejercer su potestad sancionadora a fin que el mismo no quede impune.

En ese sentido, para que la aplicación de este plazo especial no sea considerado arbitraria; esto es: “carente de fundamentación objetiva”, conforme a lo desarrollado por el Tribunal Constitucional mediante sentencia recaída en expediente N° 0090-2004-AA/TC, se requiere que la misma este debidamente motivada observándose así las garantías que comprenden el derecho al debido proceso. Por lo tanto, su invocación debe fundamentarse en lo siguiente:

i) El ilícito penal sea cometido por funcionario público. Condición que ostenta, por ejemplo, Pedro Pablo Kuczynski, en calidad de Presidente de la República, materializándose así lo prescrito en el Artículo 39° de la Constitución Política: “(…) El Presidente de la República tiene la más alta jerarquía en el servicio a la Nación (…).”, y numeral 2) del artículo 425° del Código Penal: “Funcionario o servidor público.- Los que desempeñan cargos políticos o de confianza, incluso si emanan de elección popular.

ii) El bien jurídico afectado este vinculado, directamente, al patrimonio público.

Es así que, respecto a la lesión efectiva del patrimonio del Estado por Funcionario Público y de aperturarse investigación en contra del actual mandatario, el Ministerio Público deberá recabar elementos de convicción que sustenten su teoría –incriminatoria- del caso, o en su defecto obtener prueba indiciaria. Al respecto, debe tenerse en consideración lo precisado por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en el expediente N° 00728-2008-PHC/TC –fundamento 25-:

“(…) puede también llegar a la convicción de la existencia del hecho delictivo y la participación del imputado, a través de la prueba indirecta (prueba indiciaria o prueba por indicios), será preciso empero que cuando ésta sea utilizada, quede debidamente explicitada (…); pues no basta con expresar que la conclusión responde a las reglas de la lógica, las máximas de la experiencia o a los conocimientos científicos, sino que dicho razonamiento lógico debe estar debidamente exteriorizado en la resolución que la contiene(…).” (Énfasis agregado).

Es decir, la Fiscalía tendría no solo el deber y la obligación de explicar el nexo causal entre una y otra prueba y/o indicio, a fin de justificar su decisión de abrir investigación preliminar y la legítima aplicación de la dúplica de prescripción de la acción penal, sino también acreditar la concurrencia de tres (03) requisitos[1]:

i) Relación funcionarial entre el sujeto activo y el patrimonio público,
ii) El real –o probable– ejercicio de actos de administración, percepción o custodia sobre los bienes públicos y,
iii) La probabilidad de transferencia o delegación, total o parcial, de los actos detallados en el numeral precedente (en tanto se corrobore que la ejecución de hechos no sea atribuible –directamente- al Jefe de Estado).

En esa línea de ideas, es menester precisar que la relación funcionarial a que se hace mención en el primero de los requisitos indicados supra ha sido definido por la Corte Suprem a través de Acuerdo Plenario público; ello, a razón de la competencia del cargo o confianza en el funcionario en virtud del mismo. Asimismo, delimitó los alcances de la 4-2005/CJ-116, como el poder de vigilancia y control que tiene el sujeto activo sobre el erario administración, percepción y custodia del patrimonio del Estado; esto es, de los bienes y caudales.

Por lo tanto, si el representante del Ministerio Público aperturó investigación preliminar bajo la premisa de comisión de determinado tipo penal, y resulta que de las diligencias practicadas se tiene que el material probatorio o indicio obtenido no se condice con lo tipificado en la norma penal, la Fiscalía podría modificar la calificación jurídico-penal de su hipótesis incriminatoria en contra del alto funcionario aplicando la figura de la determinación alternativa o desvinculación, para lo cual debe tener presente el cumplimiento de los presupuestos de observancia obligatoria a que hace mención la Sala Penal Permanente de la Corte Suprema mediante Casación N° 659-2014 | Puno; esto es:

i) Homogeneidad del bien jurídico,
ii) Inmutabilidad de los hechos y las pruebas,
iii) Preservación del derecho de defensa y,
iv) Coherencia entre los elementos fácticos y normativos al momento de realizar la adecuación al tipo.

Es así que, la conducta típica y antijurídica motivadora de la investigación no debe ser variada sino solo la calificación jurídica que se le otorgue; es decir, podría otorgarse una nueva tipificación.

Aunado a los requisitos, exigencias y consideraciones detalladas supra es de advertirse que el cumplimiento de los mismos no resulta suficiente para que las diligencias estén revestidas de legalidad; ello, toda vez que el fiscal no debe olvidar su rol objetivo normado en la Constitución Política del estado de 1993 en su artículo 159° numeral 4), así como también en el Código Procesal Penal –artículo IV del Título Preliminar-: “1. El Ministerio Público es titular del ejercicio público de la acción penal en los delitos y tiene el deber de la carga de la prueba. Asume la conducción de la investigación desde su inicio, decidida y proactivamente en defensa de la sociedad. 2. El Ministerio Público está obligado a actuar con objetividad, indagando los hechos constitutivos de delito, los que determinen y acrediten la responsabilidad o inocencia del imputado. Con esta finalidad conduce y controla jurídicamente los actos de investigación que realiza la Policía Nacional. (…).” 

Además, este criterio de objetividad en la función fiscal también ha sido reconocido por el Tribunal Constitucional en la sentencia recaída en expediente N° 6167-2005-PHC/TC–Fundamento 31-:

“(…) El fiscal actúa como defensor de la legalidad y representante de la causa pública en el proceso penal. En efecto, el respeto de este principio implica que el Ministerio Público ejercite la acción penal por todo hecho que revista los caracteres de un delito, sin perder de vista que su labor se ejecuta en función de la justicia y teniendo como parámetros a la Constitución y a la ley.  (…).”

 


[1] Salas Penales Permanente y Transitorias de la Corte Suprema: Acuerdo Plenario N° 1-2010/CJ-116.

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